В правовой литературе по данному вопросу существует диаметрально противоположное мнение. Так, например, В.В. Вандышев считает, что ст. 147 и 318 УПК являются специальными по отношению к ст. 20 УПК, и поскольку при конкуренции общей и специальной нормы права действует последняя, постольку дознаватель и следователь ни при каких обстоятельствах, в том числе и с согласия прокурора, не имеют право возбуждать уголовные дела частного и частно-публичного обвинения[46].
Представляется, что В.В. Вандышев прав, а поэтому законодателю необходимо уточнить свою позицию по данному вопросу и либо исключить из ч. 4 ст. 20 УПК РФ указание на право дознавателя возбуждать уголовное дело частного обвинения, либо включить данное полномочие в ст. 147 УПК РФ[47].
Многолетней следственно-судебной практикой выработано общее правило, согласно которому не требуется возбуждения уголовного дела по каждому новому составу преступления, установленному в ходе расследования[48], а также в случаях, когда по делу будет установлено, что к совершенному преступлению причастны и другие лица[49].
По мнению С.Ф. Шумилина[50], такое правило применимо лишь в том случае, если в процессе расследования уголовного дела частно-публичного или публичного обвинения обнаруживаются признаки преступления, которое преследуется в публичном порядке. Это можно объяснить тем, что в обычном порядке уголовное дело по признакам данного преступления все равно было бы возбуждено независимо от наличия заявления потерпевшего. В то же время обнаружение признаков преступления, которое преследуется в частно-публичном порядке, даже в ходе уже ведущегося производства по уголовному делу, не отменяет положения ч. 3 ст. 20 УПК РФ, согласно которому уголовное дело частно-публичного обвинения возбуждается не иначе как по заявлению потерпевшего.
Как уже было отмечено, дознаватель с согласия прокурора вправе возбудить уголовное дело частно-публичного обвинения и при отсутствии заявления потерпевшего, если данное преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами.
В УПК РФ нет определения понятий «зависимое состояние» и «иные причины, по которым потерпевший не способен воспользоваться принадлежащими ему правами».
Существуют проблемы по возбуждению уголовного дела о преступлении, причинившем вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием. В соответствии со ст. 23 УПК РФ уголовные дела о таких преступлениях возбуждаются по заявлению руководителя данной организации или с его согласия. В том случае, если руководитель организации сообщает о преступлении, которым организации причинен вред, проверка сообщения и принятие решения о возбуждении уголовного дела осуществляются в общем порядке, предусмотренном ст. 144-146 УПК РФ.
Однако в УПК РФ не установлен порядок получения согласия руководителя организации на возбуждение уголовного дела в том случае, если сообщение о преступлении было получено из других источников (например, от работников данной организации, от сотрудников вневедомственной охраны и т.п.).
В процессуальной литературе существует мнение о том, что «в подобных случаях орган дознания, следователь, прокурор должны возбудить уголовное дело на общих основаниях и, только собрав достаточные относительно существования обстоятельств, названных в данной статье, должны сообщить об этом руководителю организации, разъяснив ему право на дачу согласия на возбуждение уголовного дела, которое, в данном случае дается задним числом. Если руководитель организации отказывается дать такое согласие, а преступление не причинило вред интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, дело подлежит прекращению на основании п. 5 ст. 24 УПК РФ»[51]. Однако УПК РФ предусматривает иную последовательность.
В случаях, когда руководитель организации не дает согласие на возбуждение уголовного дела или осуществление уголовного преследования, возникает вопрос об основаниях отказа в возбуждении уголовного дела и его прекращении.
В УПК РФ также не решен вопрос о том, кто может дать согласие на возбуждение уголовного дела в том случае, если будет установлено, что вред коммерческой или иной организации, не являющейся государственном или муниципальным предприятием, причинен в результате преступления, совершенного руководителем данной организации. Все это требует изменений действующего уголовно-процессуального законодательства.
Возбуждение уголовного дела по признакам преступления, обнаруженного в ходе предварительного расследования также не урегулировано. В УПК РФ нет прямого указания на обязанность дознавателя выносить постановление о возбуждении уголовного дела, если в ходе предварительного расследования будет установлено, что лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, совершило еще несколько преступлений, в том числе при участии других лиц. Не было такого указания и в УПК РСФСР. По материалам судебной практики, если суды первой или кассационной инстанции возвращали уголовные дела на дополнительное расследование в связи с тем, что не были возбуждены уголовные дела по обнаруженным в ходе предварительного расследования эпизодам преступной деятельности, то вышестоящие суды отменяли такие определения[52].
Однако и в то время по этому вопросу было высказано иное мнение. Так, например, судья А. Богдановский, на основании результатов анализа правил, которые были закреплены в ст. 3, 109, 112 УПК РСФСР, пришел к выводу о том, что закон требует возбуждать уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления[53].
По мнению С.Ф. Шумилина утверждение о том, что следователь (дознаватель) в ходе производства по уголовному делу «обязан возбуждать новые уголовные дела в каждом случае обнаружения совершения других преступлений, представляется излишне категоричным. Если в отношении конкретного лица уже осуществляется уголовное преследование, нет необходимости выносить постановления о возбуждении уголовного дела по мере установления новых эпизодов его преступной деятельности. В данном случае достаточно изменить предъявленное обвинение в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 175 УПК РФ.
Иначе должен решаться этот вопрос в том случае, если в ходе предварительного расследования установлено, что лицо, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, совершило преступление в соучастии с другим лицом и это лицо установлено. Если в отношении этого лица, при наличии оснований, предусмотренных ст. 91 или 97 УПК РФ, применяется мера процессуального принуждения в виде задержания или меры пресечения, то нет необходимости выносить постановление о возбуждении в отношении него уголовного дела. С момента задержания или избрания меры пресечения лицо становится подозреваемым, и на него распространяются положения ст. 16 УПК РФ, в которой установлен принцип обеспечения права на защиту.
Если указанные меры процессуального принуждения не применяются, то по действующему УПК РФ единственным способом наделить такое лицо процессуальным статусом подозреваемого является возбуждение в отношении него уголовного дела»[54].
В УПК не установлена процессуальная форма решения дознавателя о передаче сообщения о преступлении по подследственности или в суд (по делам частного обвинения).
В литературе по уголовному процессу следователям (дознавателям) рекомендуется выносить мотивированное постановление о передаче заявления (сообщения) по подследственности или подсудности с указанием в нем оснований принятого решения и соответствующих мер для предотвращения или пресечения преступления, а равно и для сохранения следов преступления[55].
В ст. 145 УПК РФ закреплено положение о том, что в случае принятия решения, предусмотренного п. 3 ч. 1 настоящей статьи, орган дознания, дознаватель, следователь или прокурор принимает меры по сохранению следов преступления. При этом в УПК РФ не указано, какие конкретно меры могут быть приняты для достижения этой цели.
В процессуальной литературе в самых различных сочетаниях называют такие меры по сохранению следов преступления, как: осмотр места происшествия; осмотр предметов и документов; протоколирование сообщений о преступлениях; направление требований, поручений, запросов, истребование документов и материалов, принятие предметов и документов, представленных потерпевшим, его адвокатом или другими лицами; хранение изъятых и принятых предметов – будущих вещественных доказательств; требования о проведении специальных исследований; получение объяснений; судебно-медицинское освидетельствование[56] и т.п.
Требуют изменения и дополнения и нормы уголовно-процессуального кодекса, регламентирующие порядок производства следственных действий, окончания дознания.
«В последнее время все чаще выдвигаются требования по рациональному расходованию сил и средств при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности, по обеспечению экономичности форм уголовного судопроизводства и научной организации труда. Это предполагает решение задач по снижению различного рода непроизводительных и необоснованных затрат при расследовании уголовных дел, чтобы без ущерба полноте и качеству расследования оно производилось с меньшей затратой материальных, моральных и других ресурсов.
В решении задач по экономии сил и средств наибольший эффект может дать рационализация работы по проведению тех следственных и иных процессуальных действий, на которые уходит основная часть времени.