Возможна также и приватизация ведомственного жилищного фонда, числящегося на балансе приватизированного предприятия, до передачи его в муниципальную собственность. В соответствии с п. 3 ст. 125 ГК в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами субъектов РФ и муниципальных образований, по их специальному поручению от их имени могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане. При наличии соответствующего нормативного акта приватизацию может осуществлять (подписывать договор передачи) руководитель (иное должностное лицо) акционерного общества на основании доверенности, распоряжения или иного поручения государственного (муниципального) органа. При решении вопроса о правомерности передачи государственного или муниципального жилья органами акционерного общества - балансодержателя следует также учитывать, что акционерные общества - правопреемники реорганизованных государственных предприятий (в том числе в части прав и обязанностей наймодателя в договоре жилищного найма), а также то, что в силу ст. 18 Закона о приватизации жилья при переходе государственных или муниципальных предприятий в иную форму собственности жилой фонд передается либо их правопреемникам, либо в ведение местного самоуправления с сохранением всех жилищных прав граждан, в том числе на приватизацию.
3.2 Правовое регулирование ипотеки как сделки не связанной с переходом права собственности на недвижимое имущество
Термин «ипотека» впервые появился в Греции в начале VI века до нашей эры и означал обеспечение ответственности должника кредитору определенными земельными владениями. Для этого на границе принадлежащей заемщику земельной территории ставился столб с надписью о том, что указанная собственность служит обеспечением претензии кредитора в поименованной сумме. На таком столбе, получившем название «ипотека», отмечались все поступающие долги собственника земли. Позже появились ипотечные книги.
Благодаря применению даже первоначальных форм ипотеки уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии известной земельной собственности.
Впоследствии ипотека получила распространение во многих странах с развитым правопорядком. Широко она применялась и в дореволюционной России.
Итак, ипотека - это разновидность имущественного залога, обеспечивающего исполнение основного денежного обязательства, особенность которого в том, что предметом его всегда является недвижимое имущество. К нему относятся земельные участки недр, обособленные водные объекты, леса, многолетние насаждения, здания, сооружения и так далее - все, что прочно связано с землей.
Система ипотечного кредитования придумана в мире много лет назад. За сотни лет в разных странах сформировалась универсальная схема, по которой под ипотечным кредитом понимается сумма, выдаваемая сроком на 10 - 40 лет под 3 - 15% годовых. Она. как правило, значительна: в Великобритании, к примеру, величина ипотечного займа может достигать 95% стоимости жилища, в Бельгии, Японии и Австралии – 85 - 90%, в ФРГ, США, Испании - 80%.
Ипотека - это и финансовый механизм создания и привлечения дополнительных финансовых средств для поддержания и развития материального производства, и дополнительный инструмент оборота и перераспределения имущества в случае, когда применение других механизмов (например, купли-продажи и приватизации) юридически невозможно или экономически нецелесообразно, и средство для создания многопорядкового, мультиплицируемого фиктивного капитала на основе фиктивного капитала - закладной и производных ипотечных ценных бумаг, а также институтов вторичного рынка ипотечных кредитов.
В нашей стране ипотека пока не получила широкого распространения. Объясняется это тем, что ранее отсутствовала система единой государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ней. Нередко случалось, что одно и то же имущество передавалось в залог неоднократно. При этом каждый последующий залогодержатель не имел представления о том, что его обязательство обеспечено залогом имущества, уже обремененного ранее заключенными договорами.
В связи с принятием Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и созданием единой системы государственной регистрации ситуация начала меняться в лучшую сторону, хотя, конечно, основные проблемы остались.
Надо сказать, и Гражданский кодекс, и ранее действовавший Закон «О залоге» давали только самую общую характеристику ипотечных отношений и не содержали конкретного механизма реализации ипотеки в нашей стране. Долгое отсутствие Закона «Об ипотеке» (вступил в силу 22 июля 1998 года) также было серьезным тормозом развития этого института.
Закон «Об ипотеке» не отменил соответствующих норм ГК, Закона «О залоге», подзаконных актов, регулирующих в той или иной степени залоговые правоотношения. При этом нормы Закона «Об ипотеке» имеют преимущество перед другими правовыми актами, в том числе и Гражданским кодексом. Так, в абз. 1 п. 2 ст. 79 Закона «Об ипотеке» отмечается, что со дня введения в действие данного документа, нормы Закона РФ «О залоге» подлежат применению лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону «Об ипотеке». Аналогичным образом решается вопрос о соотношении Закона «Об ипотеке», Гражданского кодекса и других правовых актов. Во втором абзаце этой же статьи указано, что они применяются в части, не противоречащей Закону «Об ипотеке».
В договоре ипотеки должен быть указан размер обеспечения основного обязательства. Иначе будет считаться, что залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (ст. 337 ГК РФ). Таким образом, в объем требований, помимо собственно суммы долга, должны включаться проценты, неустойка, возмещение убытков, а также дополнительные расходы залогодержателя, понесенные им в связи с обращением взыскания на заложенное имущество. Если срок, за который взыскиваются проценты, не указан, значит он не ограничен (в Японии, например, взыскиваются проценты только за последние два года).
Как справедливо полагает С.П. Гришаев, ипотека носит дополнительный (акцессорный) характер по отношению к главному обязательству, и потому права залогодержателя зависят от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства[75].
В части первой ГК РФ не сказано об акцессорном характере залога, но в ней содержится общая норма о том, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено Законом (п. 3 ст. 329 ГК РФ). Обратной зависимости не существует (п. 2 ст. 329 ГК РФ).
Акцессорный характер проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, то к нему не возникает и требование кредитора.
Если залогодатель оказывается должником по двум или более обязательствам и не исполнил их, то за счет заложенного имущества удовлетворяются, прежде всего, интересы кредитора-залогодержателя, это его преимущественное право. Однако здесь есть исключения. Так, при ликвидации юридического лица требование кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь (п. 1 ст. 64 ГК). Подобные нормы содержат Федеральный закон от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)» и п. 2 ст. 78 Федерального закона от 21 июля 1997 г. «Об исполнительном производстве».
Субъекты ипотечного правоотношения - это залогодатель, то есть лицо, предоставившее недвижимое имущество в залог, и залогодержатель - лицо, принявшее это имущество в залог. Залогодержателем может быть только сам кредитор, тогда как залогодателем может быть как сам должник, так и лицо, не участвующее в обязательстве - третье лицо. Оно заключает договор ипотеки от собственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом (залогодателем) и должником по основному обязательству не считаются ипотечными. Они могут регулироваться отдельным договором, в котором допускается право залогодателя на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо - залогодатель вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении.
Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Под владением понимается фактическое обладание, хозяйственное господство над вещью, хотя бы и не в натуральной форме (например, залогодатель может временно уезжать из заложенной квартиры, оставаясь ее владельцем). Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение и пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), то считается, что оно оставлено у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК). Под пользованием понимается извлечение полезных свойств из вещи. Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия, кроме одного - права распоряжения.