Третий вид использования служебного положения представляет собой превышение служебных полномочий. Такого же мнения придерживается Ю.А. Красиков, утверждающий, что использование лицом своего служебного положения при нарушении неприкосновенности жилища будет иметь место в случае, если лица «вторгаются в чужое жилище, не имея на то никакого права, поскольку это не входит в их полномочия (например, комендант общежития производит обыск, осмотр, выемку...».
Данный вывод имеет принципиальное значение. По нашим подсчетам, УК РФ предусматривает 34 преступления, где использование лицом служебного положения является признаком основного либо квалифицированного состава. Понятно, что объем репрессии зависит от содержания понятия «использование служебного положения». Он меньше в случае широкой трактовки использования служебного положения, поскольку ответственность для виновного наступит за одно преступление, а не за их совокупность.
В УК РФ отдельной нормы, предусматривающей уголовную ответственность за превышение полномочий по службе лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих и иных организациях, нет. Некоторые ученые считают, что превышение служебных полномочий такими лицами является «частным случаем злоупотребления полномочиями и отсутствие в законе специальной нормы не исключает возможности привлечения к уголовной ответственности по статье УК, предусматривающей норму общего характера, каковой... является ст. 201 УК»[11].
Другая позиция состоит в том, что превышение полномочий управленцами УК РФ не рассматривается как преступление[12]. В данной полемике вторая позиция предпочтительнее.
Превышение служебных полномочий лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой и иной организации, в действующем УК РФ криминализированы двумя способами: в виде самостоятельного состава преступления, например, превышения полномочий служащими частных охранных или детективных служб (ст. 203 УК РФ) и в виде квалифицированного состава преступления, например, нарушения равенства прав и свобод человека и гражданина лицом с использованием своего служебного положения (ч, 2 ст. 136 УК РФ), нарушения неприкосновенности частной жизни лицом с использованием своего служебного положения (ч. 2 ст. 137 УК РФ) и др. Столь же дискуссионным видится вопрос о круге субъектов, использующих такое положение.
В 30 из 34 составов преступлений, включающих признак использования служебного положения, упоминается лицо без его конкретизации, в остальных четырех случаях (ст. 149, 169, 170 и 188УК РФ) говорится об использовании служебного положения должностным лицом.
В науке уголовного права круг лиц, использующих свое служебное положение, определяется по-разному.
В ст. 159 УК РФ «под использованием служебного положения понимаются действия лица в пределах своих служебных полномочий». Лицами с использованием своего служебного положения применительно к составу, предусмотренному ст. 174.1 УК, «могут быть: 1) должностное лицо; 2) государственный служащий или служащий органов местного самоуправления, не относящийся к числу должностных лиц; 3) лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации (п. 23... постановления Пленума)». Раскрывая понятие лица, использующего свое служебное положение, применительно к ч. 2 ст. 137 УК, Г.Н. Борзенков пишет, что этим лицом может быть «должностное лицо либо служащий государственного или муниципального учреждения, использующий для совершения преступления свое служебное положение».
Учеными используются разные понятия при характеристике рассматриваемого субъекта: полномочия, положение, должностное, служебное, государственный служащий или служащий органов местного самоуправления, служащий государственного или муниципального учреждения. Понятия «государственный и муниципальный служащий», а также «служащий государственного или муниципального учреждения» — неравнозначные.
Согласно ст. 10 Федерального закона от 27 мая 2003 г. «О системе государственной службы в Российской Федерации» государственные служащие делятся на служащих федеральных и служащих субъекта Российской Федерации. Федеральный государственный служащий — гражданин, осуществляющий профессиональную служебную деятельность на должности федеральной государственной службы и получающий денежное содержание (вознаграждение, довольствие) за счет средств федерального бюджета. Государственный гражданский служащий субъекта Российской Федерации — гражданин, осуществляющий профессиональную служебную деятельность на должности государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации и получающий денежное содержание (вознаграждение) за счет средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации. В случаях, предусмотренных федеральным законом, государственный гражданский служащий субъекта Российской Федерации может получать денежное содержание (вознаграждение) также за счет средств федерального бюджета.
В соответствии с Федеральным законом от 2 марта 2007 г. «О муниципальной службе в Российской Федерации» муниципальным служащим является гражданин, исполняющий в порядке, определенном муниципальными правовыми актами в соответствии с федеральными законами и законами субъекта Российской Федерации, обязанности по должности муниципальной службы за денежное содержание, выплачиваемое за счет средств местного бюджета".
Служащие государственных и муниципальных учреждений не являются государственными и муниципальными служащими, поскольку в государственных и муниципальных учреждениях не осуществляется государственная или муниципальная служба. Аналогично сказанному служащий государственного или муниципального предприятия не относится к государственным и муниципальным служащим.
Таким образом, служащий является собирательным понятием, охватывающим следующие виды: 1) государственный и муниципальный служащий; 2) служащий государственного и муниципального учреждения; 3) служащий коммерческих и иных организаций, не являющихся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным и муниципальным учреждением. И по отношению к каждому из видов служащих признак использования служебное положения имеет свое собственное содержание.
Неединообразна и судебная практика. Согласно п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. № 14 «О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения» под лицом, использующим свое служебное положение, понимаются должностные лица, а также лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой и иной организации. Пленум Верховного Суда РФ рекомендует «обратить внимание судов на то, что в случаях, когда виновным в совершении экологического преступления признается должностное лицо государственного предприятия, учреждения, организации или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, оно должно нести ответственность по соответствующей статье за совершение экологического преступления, а при наличии в действиях признаков злоупотребления должностными полномочиями или полномочиями лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, несет также ответственность соответственно по статьям 285 и 201 УК РФ. При этом необходимо учитывать, что статьями 256, 258 и 260 УК РФ специально предусматривается ответственность за преступления, совершенные с использованием служебного положения. Исходя из этого, содеянное следует квалифицировать только по указанным нормам об экологических преступлениях без совокупности со статьями, предусматривающими ответственность за должностные преступления, либо за злоупотребление полномочиями лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой и иной организации».
В другом постановлении Пленум Верховного Суда РФ рассматриваемое понятие дополняет третьей фигурой — служащим. В п. 23 постановления от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» суд говорит, что «под лицами, использующими свое служебное положение (пункт «б» части 3 статьи 174 и -пункт «б» части 3 статьи 174 УК РФ), следует понимать должностных лиц, служащих, а также лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях»".
Иначе раскрывается понятие лица, использующего служебное положение, в постановлении от 26 апреля 2007 г. «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушениях авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака». Здесь Пленум Верховного Суда РФ говорит: «По пункту «г» части 3 статьи 146 УК РФ подлежит уголовной ответственности лицо, использующее для совершения преступления служебное положение. Им может быть как должностное лицо, обладающее признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, так и государственный или муниципальный служащий, не являющийся должностным лицом, а также иное лицо, отвечающее требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ...» Аналогичное понимание анализируемого субъекта преступления дает Пленум Верховного Суда РФ в п. 24 постановления от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».
Таким образом, Пленум Верховного Суда РФ дает три варианта понимания анализируемого субъекта. Общим в них является отнесение к исследуемому субъекту двух фигур: должностного лица и лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации. Такое решение вопроса основано на объективных факторах, поскольку степень общественной опасности содеянного, несомненно, повышается, когда виновный при совершении преступления использует возможности своего служебного положения. В этой трактовке субъекта, использующего служебное положение, можно отметить единодушие, как судей, так и ученых, что является в определенной степени свидетельством истинности вывода.