Вопрос о том, как именно следует расценивать подтверждение клиентом сделки, Законом о банкротстве не решен. Очевидно, «должна приниматься любая форма подтверждения»[95].
Применительно к наблюдению и финансовому оздоровлению положения в Закона о банкротстве означают, что в отношении сделок с ценными бумагами клиента:
-не действует правила п. 2 ст. 64, п. 3 ст. 82 Закона о несостоятельности 2002 г., т.е. органы управления должника – профессионального участника рынка ценных бумаг вправе без согласия временного управляющего или собрания кредиторов (комитета кредиторов) совершать в отношении ценных бумаг клиента сделки или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения, финансового оздоровления (справедливо, прежде всего, для маржинальных сделок, предусмотренных п. 4 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг); а также связанных с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника;
-арбитражный суд не вправе запретить для целей обеспечения требований кредиторов и интересов должника – профессионального участника фондового рынка совершать последнему, без согласия арбитражного управляющего, иные, не предусмотренные п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве, сделки с ценными бумагами клиента (п. 2 ст. 46 Закона о банкротстве);
-не действует запрет п. 3 ст. 82 Закона о банкротстве на совершение сделок, в совершении которых у должника имеется заинтересованность;
-не требуется согласие собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае увеличения размера денежных обязательств профучастника фондового рынка, в результате которого сумма таких обязательств составит более двадцати процентов требований кредиторов, включенных в реестр (абз. 5 п. 3 ст. 82 Закона о банкротстве);
-не действует правило п. 4 ст. 82 Закона о банкротстве, согласно которому должник не вправе без согласия административного управляющего совершать сделки или несколько взаимосвязанных сделок, которые:1) влекут за собой увеличение кредиторской задолженности должника более чем на пять процентов суммы требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов на дату введения финансового оздоровления; 2) связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, за исключением реализации имущества должника, являющегося готовой продукцией (работами, услугами), изготовляемой или реализуемой должником в процессе обычной хозяйственной деятельности; 3) влекут за собой уступку прав требований, перевод долга или получение займов (кредитов).
Ограничения не распространяются на весь спектр сделок, которые могут быть совершены с ценными бумагами на фондовом рынке. Совершение сделок с ценными бумагами является предметом деятельности брокера (ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг) и управляющего (ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг).
В отношении доверительного управления ценными бумагами, вместе с тем, следует сделать одно важное замечание. Объектом доверительного управления, согласно ч. 1 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг, могут быть не только ценные бумаги, но и денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги.
С точкой зрения В.В. Витрянского, что под сделками, понимаются и сделки по доверительному управления средствами инвестирования в ценные бумаги[96]. Несомненно, распространение общего режима денежных обязательств на средства инвестирования в ценные бумаги, находящиеся у управляющего, не отвечает общей направленности правового регулирования банкротства профессиональных участников фондового рынка (а именно – исключение для клиентов каких-либо ограничения, возникающих в связи с открытием банкротного процесса в отношении профучастника). Однако, текст ст. 188 Закона о несостоятельности 2002 г. другого вывода сделать не позволяет.
Считаем необходимым предоставить необходимую защиту (точнее будет сказать - привилегию) и для средств инвестирования в ценные бумаги, принадлежащих клиентам и находящимся у управляющего.
Вызывает сомнение целесообразность указания в Законе о банкротстве на операции по учету прав на ценные бумаги. Подобные операции вправе совершать депозитарии (ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг) и регистраторы (ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг). Анализ положений Закона о рынке ценных бумаг и подзаконного нормативного материала, регулирующего деятельность этих профессиональных участников фондового рынка, позволяет сделать вывод, что осуществление таких операций нельзя квалифицировать как сделки. На возможность последнего указывает В.Н. Ткачев, отмечая, что «сделки, связанные с осуществлением операций по учету прав на ценные бумаги, совершаются в рамках депозитарной деятельности либо деятельности по ведению реестра владельцев ценных бумаг»[97].
Совершение операций по учету прав на ценные бумаги направленно не на возникновение или прекращение таких прав, а на технический их учет, с моментом осуществления которого законодатель связывает возникновение или прекращение прав на ценные бумаги (ст. 28, 29 Закона о рынке ценных бумаг).
Последний не содержит каких-либо ограничений на совершение должником технических действий или действий, не влекущих юридические последствия. Единственным возможным объяснением подобной позиции можно назвать то, что законодатель считает операции по учету прав на ценные бумаги исполнением соответствующих договоров с клиентами. Тогда подобное исполнение уже может быть квалифицировано как сделка. Но каким образом определить ее видовую принадлежность, и, самое главное, оценить, все равно не ясно. Кроме того, такие сделки никак не могут попасть в перечень, содержащийся в ст. 64 и ст. 82 Закона о банкротстве.[98]
Закон о банкротстве не решает еще один вопрос - на какой момент должно иметься подтверждение сделки? Будет ли действовать сделка с ценными бумагами клиента, если на момент ее совершения она не была подтверждена клиентом, но впоследствии подтверждение было получено? Представляется, что, поскольку в Законе о банкротстве говорится только о факте подтверждения, то последующее подтверждение на действительность сделки влиять не должно.
В заключении настоящего параграфа нашего исследования обратим еще раз внимание на тот факт, что рассмотренные особенности проведения наблюдения и финансового оздоровления в отношении профессиональных участников рынка ценных бумаг справедливы для любых процедур, применяемых в деле об их банкротстве.
Для повышения эффективности законодательства о банкротстве установленные приоритеты необходимо менять. От навязываемых законодателем реабилитационных процедур больше вреда, чем пользы. Концепция разных процедур реабилитации, следующих одна за другой (наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление), создает серьезные проблемы с проведением в этих процедурах надежных гарантий кредиторам в том, что их требования будут удовлетворены наиболее полно.
С этой целью наиболее правильной представляется система входа в процедуры банкротства конкурсным производством с возможностью последующего выхода к восстановительным процедурам. При этом, как указывалось выше, она более адекватно отражает сущность института банкротства.
В общем виде предлагаемая система входа в процедуры банкротства подразумевает следующее.
Процедуры банкротства должны начинаться процедурой конкурсного производства. Она должна вводиться по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности требований заявителя или с даты принятия арбитражным судом к производству заявления должника. С целью обеспечения предоставления необходимой информации кредиторам для решения вопроса о возможности или невозможности применения восстановительных процедур на конкурсного управляющего следует возложить такие дополнительные обязанности, как обязанность проведения анализа финансового состояния должника с целью определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, а также обязанность проведения первого собрания кредиторов, в компетенцию которого входило бы решение вопроса о продолжении процедуры конкурсного производства или о переходе к восстановительным процедурам.
Подобное законодательное решение имеет ряд существенных преимуществ по сравнению с системой "единого входа" в процедуры банкротства процедурой наблюдения.
Система входа в процедуры банкротства конкурсным производством значительно упрощает и сокращает сроки производства по делам о несостоятельности. Это связано с тем, что, во-первых, данная система предполагает отстранение руководителя должника и передачу его полномочий конкурсному управляющему. Это, как уже отмечалось выше, позволит снять проблему взаимоотношений руководства должника и арбитражного управляющего, которая существует в настоящее время в рамках действующего законодательства. Во-вторых, введение вместо наблюдения конкурсного производства позволяет перейти к выполнению конкурсным управляющим целей конкурсного производства намного раньше, чем это предусмотрено по действующему законодательству. Это позволит обеспечить более оперативное отчуждение активов должника (пока цена их не упала) при решении вопроса о продолжении конкурсного производства первым собранием кредиторов, ввиду того что к данному моменту конкурсный управляющий имеет возможность проведения необходимых мероприятий, осуществление которых позволило бы ему после первого собрания кредиторов сразу перейти к реализации целей конкурсного производства, т.е. обращению конкурсной массы в денежную форму с целью удовлетворения требований кредиторов. При существующей же системе арбитражный суд вводит конкурсное производство по результатам первого собрания кредиторов и, следовательно, конкурсный управляющий должен только после этого приступить к выполнению необходимых мероприятий по реализации целей конкурсного производства.