Совершенно верно здесь замечание В.В. Витрянского о возможности подобной передачи только платежеспособному профессиональному участнику[102].
Интересным представляется рассмотрения случая применения анализируемой нормы к случаям, указанным в ч. 7 ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг.
Согласно положениям ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг депозитарий оказывает услуги по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги депонентов на основании заключаемого с последним депозитарного договора. При этом ч. 7 ст. 7 устанавливает, что депозитарий имеет право на основании соглашения с другими («привлеченными»[103]) депозитариями привлекать их к исполнению своих обязанностей (т.е. становится депонентом другого депозитария), если это прямо не запрещено депозитарным договором. В случае банкротства «привлеченного» депозитария к нему должны применяться положения Закона о несостоятельности 2002 г. Однако сразу же возникает вопрос о субъекте, который вправе дать согласие на передачу сертификатов ценных бумаг и полномочий по учету прав на ценные бумаги другому депозитарию.
Можно прийти к выводу, что в ходе внешнего управления арбитражный управляющий передает ценные бумаги клиентов. Последняя формулировка не содержит однозначного указания на право, на котором принадлежать ценные бумаги клиентам. Идет ли речь только о праве собственности или же субъектом, который дает согласие, может выступить и номинальный держатель ценных бумаг, владеющий ими в конкретный момент времени?
В ходе нормального функционирования депозитария ответ на поставленный вопрос не вызывает сомнений – и собственник, и владелец ценных бумаг вправе совершать любые юридически значимые с ними действий (владелец, конечно, только в рамках имеющихся у него полномочий как номинального держателя).
Ситуация безусловно меняется, когда речь идет о несостоятельности профучастника. Собственник ценных бумаг, заключивший депозитарный договор, имеет полное право усомниться в компетентности своего депозитария, подвергшего ценные бумаги серьезному риску. Здесь логичнее было бы предоставить именно собственнику ценных бумаг решать вопрос о передаче их сертификатов другому депозитарию, лишив последнего такой возможности или обязав его испросить указаний дальнейших действий у своего клиента.
При всем этом Закон о банкротстве не позволяет арбитражному управляющему испрашивать согласия ни у кого другого кроме как клиента – первоначального депозитария. Собственник ценных бумаг клиентом «привлеченного» депозитария не является. По этой же причине арбитражный управляющий не должен уведомлять собственника ценных бумаг при банкротстве «привлеченного» депозитария.
Непонятно, если применять анализируемое правило, и как быть, если собственник все же узнал о несостоятельности «привлеченного» депозитария и направил в адрес арбитражного управляющего указание, отличное от указания первоначального депозитария.
В связи с этим, считаем необходимым внести изменения в Закон о банкротстве, согласно которым предоставить право дачи согласия не только клиенту профучастника, но и собственнику ценных бумаг, одновременно предусмотрев приоритет указаний последнего.
Так, арбитражный управляющий в уведомлении, направляемом клиентам профучастника при введении внешнего управления, обязан предложит им дать распоряжения о действиях, которые необходимо совершить с ценными бумагами, принадлежащими этим клиентам. Получается, что если клиент является не собственником ценных бумаг, то уведомление ему направляться не должно, равно как не должно оно направляться и собственникам ценных бумаг, не являющихся клиентами профучастника. Не вполне ясна и возможность дачи согласия клиентами профучастника на передачу ценных бумаг в контексте распоряжений, направляемых арбитражному управляющему в ответ на уведомление. По нашему мнению делать этого нельзя.
Во-первых, исходя из смысла Закона о банкротстве, арбитражный управляющий сначала должен это согласия испросить, чего при направлении уведомления, как это следует из буквального толкования анализируемого закона, он все же делать не вправе.
Во-вторых, уведомление направляется сразу по введении внешнего управления, когда арбитражный управляющий еще не совершал действия в рамках этой процедуры и, что вовсе не исключено, не определил необходимость такой передачи. То, что этого он может и не делать следует из п. 1 ст. 189, предусматривающего право, но не обязанность арбитражного управляющего совершить такую передачу.
На фоне отмеченных проблем терминологическая неточность законодателя в тексте Закона о банкротстве уже не столь бросается в глаза. Дело в том, что учету подлежат не сами ценные бумаги, а права на них. Кроме того, у профучастника обычно ценных бумаг, в смысле вещей, не бывает. Речь идет либо об их сертификатах, либо - о записях по соответствующему счету, при учете прав на бездокументарные ценные бумаги. В таком контексте вещно-правовой термин «передать ценные бумаги» абсолютно не корректен и нуждается в замене.
Несколько иные правила относительно передачи ценных бумаг и имеющейся информации используются при введении конкурсного производства в отношении профучастников фондового рынка.
Само по себе конкурсное производство представляет собой «стадию развития конкурсных отношений, когда о спасении должника речь уже не идет»[104]. По справедливому замечанию О.А. Никитиной конкурсное производство, являясь специальной формой ликвидации, используемой в случаях признания должника несостоятельным, имеет своими целями соразмерное удовлетворение требований кредиторов и охрану интересов сторон от неправомерных действий в отношении друг друга[105].
Закон о банкротстве включают в себя специальные правила о передачи только в отношении депозитариев и регистраторов.
Передаче подлежат, во-первых, ценные бумаги, находящиеся на хранении у депозитария, или ценные бумаги, права по которым учитываются депозитарием или регистратором; во-вторых, информация и документы, входящие в состав реестров владельцев именных ценных бумаг, владельцев паев паевых инвестиционных фондов, участников негосударственного пенсионного фонда или реестра требований кредиторов.
При этом говориться уже не о праве, а об обязанности это сделать. Обращает на себя внимание и то, что по не совсем понятным причинам подобной же обязанности нет у брокеров и управляющих. Вполне логично, чтобы, в целях защиты интересов собственников и владельцев ценных бумаг, профучастники, обладающие правом совершения юридически значимых действий с ценными бумагами и находящиеся в явно не благоприятном финансовом положении, указанного права были бы лишены.
Но, пожалуй, самое интересное заключается в том, что, следуя буквальному толкованию, передача должна быть осуществлена любому указанному клиентом (либо арбитражным управляющим для информации и документов реестров) профучастнику вне зависимости от наличия у него соответствующей лицензии. Между тем Закон о рынке ценных бумаг однозначно указывает на необходимость лицензирования профессиональной деятельности и не допускает осуществления того или иного вида такой деятельности без получения специальной лицензии (гл. 11 нормативного правового акта).
В этой связи, положения Закона о банкротстве должны быть приведены в соответствие с требованиями Закона о рынке ценных бумаг в части профучастников, которым возможна передача ценных бумаг, информации и документов.
Сопоставление норм позволяет прийти к выводу, что законодатель хотел установить правила передачи отмеченного имущества отдельно для депозитариев и регистраторов. Однако используемая им формулировка («осуществляющего хранение и (или) учет ценных бумаг») приводит к необходимости распространения содержащегося в ней правила и на регистраторов, поскольку последние, согласно п. 1 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг, также осуществляют учет прав на ценные бумаги. Вместе с тем та же ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг не предусматривает нахождения у регистраторов ценных бумаг, права на которые и владельцев которых они учитывают.
Таким образом, в Закона о банкротстве следует внести также изменения, указав в них в качестве субъектов соответственно депозитариев и регистраторов.
У ряда ученых вызывает недоумение и требование законодателя, чтобы передача осуществлялась самим профучастником, а не арбитражным управляющим. Ведь с момента введения конкурсного производства органы управления должника утрачивают право управлять юридическим лицом и представлять его во взаимоотношениях с третьими лицами. Такими полномочиями наделяется конкурсный управляющий (п. 2 ст. 126, ст. 129 Закона о банкротстве). Еще более странным выглядит правило п. 6 о возможности получения указания относительно профучастника, которому передаются данные реестров, у арбитражного управляющего. Получается, что арбитражный управляющий, передающий информацию и документы должен сам у себя получить указания. Абсурдность такого правила не вызывает сомнений[106].
К сожалению не совсем ясно, что же следует делать, когда профучастник возложенную на него обязанность не выполняет. Вряд ли возможно использовать решение, предложенное М.В. Телюкиной о возложении в этом случае обязанности на конкурсного управляющего[107], поскольку, как мы выяснили выше, конкурсный управляющий и будет фактическим исполнителем предписаний п. 5 и п. 6 ст. 185.6 Закона о несостоятельности. Не будет иметь практической пользы обращение с таким требованием к профучастнику через суд. Все требования к должнику рассматриваются только в рамках конкурсного производства и их удовлетворение возможно, как представляется, только в порядке удовлетворения требований кредиторов, установленном ст.ст. 134-138 закона о несостоятельности 2002 г. Единственным более или менее удовлетворяющим интересам клиентов решением может быть отстранение конкурсного управляющего в порядке ст. 145 Закона о банкротстве. Но для этого клиентам профучастника должно быть предоставлено право обращаться с таким ходатайством в арбитражный суд.