Ст. 185.7 Закона о несостоятельности 2002 г. указывает на то имущество, которое не может быть включено в конкурсную массу должника – профессионального участника фондового рынка:
-ценные бумаги и иное имущество клиентов, в том числе денежные средства, принадлежащие им и находящиеся на специальном брокерском счете профессионального участника рынка ценных бумаг, осуществляющего брокерскую деятельность;
-денежные средства и ценные бумаги, входящие в состав специальных фондов, предназначенных для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами и сформированных организаторами торгов или клиринговыми организациями.
Анализ положений Закона о рынке ценных бумаг позволяет автору сделать вывод о неполноте перечня имущества, отраженного в п. 2 ст. 185.7.
Так, не может быть обращено взыскание на ценные бумаги и денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги, находящиеся у управляющего (ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг, гл. 53 ГК РФ). На ценные бумаги депонентов не может быть обращено взыскание по обязательствам депозитария.
В связи с этим, в п. 2 ст. 185.7 анализируемого нормативного правового акта необходимо отразить в полном объеме все случаи, когда на находящиеся у профучастника ценные бумаги не может быть обращено взыскание по долгам профучастника, т.е. когда это имущество не подлежит включению в конкурсную массу.
Заслуживает внимания позиция В.Н. Ткачева о возможности включения в конкурсную массу прав из договоров профессиональных участников с их клиентами, наподобие прав должника – арендатора из договора аренды, включаемых в конкурсную массу и продаваемых затем третьим лицам[108]. Вместе с тем, нельзя согласится с ученым, считающим, что подобное возможно и в рамках существующей регламентации – достаточно лишь «подкорректировать правовую регламентацию конкурсного производства ПУРЦБ»[109].
Предлагаемые изменения концептуальным образом изменят систему правого регулирования не только конкурсного производства профучастников, но тесно с ней связанную систему правового регулирования внешнего управления данных субъектов. Ведь основная идея, заложенная законодателем в ст. 185.7 Закона о банкротстве, – это изъятие ценных бумаг клиентов из общего механизма реализации правоспособности профучастника в рамках указанных двух процедур; прекращение заключенных договоров или передача прав по ним другим профучастникам.
С другой стороны, клиентов в первую очередь интересует не имущество профессиональных участников, а их профессионализм и компетентность на фондовом рынке. Смена профучастника, осуществляемая даже в условиях его нормального функционирования, не является, как правило, нейтральным или, тем более, благоприятным событием для собственника или владельца ценных бумаг. Вряд ли стоит, в связи с этим, рассчитывать на положительную оценку клиентов несостоятельного профучастника возможности принудительной смены их контрагентов.
Таким образом, идея В.Н. Ткачева, несомненно интересная, требует более глубокой проработки не только с позиций конкурсного права, но и с позиции законодательства о рынке ценных бумаг, немаловажную часть которого составляет регламентация институтов защиты прав клиентов профессиональных участников фондового рынка.
Сама по себе передача ценных бумаг клиентов, информации и документов, составляющих реестры, указанные в ст. 185.7 Закона о банкротстве, не может выступать единственным механизмом достижения целей банкротного процесса – соблюдение и, по возможности, удовлетворения интересов и требований всех кредиторов должника.
По этой причине законодатель ввел институт возврата ценных бумаг клиентам профессиональных участников фондового рынка, в качестве одного из ключевых элементов проведения процедур внешнего управления и конкурсного производства в отношении должников – профучастников.
Согласно п. 1 ст. 185.7 Закона о несостоятельности 2002 г. с момента введения внешнего управления или конкурсного производства ценные бумаги клиентов, находящиеся в управлении, во владении профессионального участника рынка ценных бумаг или учитываемые им, подлежат продаже на торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг, если иное не предусмотрено соглашением собственника указанного имущества с должником или арбитражным управляющим.
Нет четкого определения соотношения права (для внешнего управления) и обязанности (для конкурсного производства) профессионального участника или арбитражного управляющего передать ценные бумаги иному профессионалу фондового рынка и правила о возврате ценных бумаг самому собственнику. При этом отмеченная выше путаница в характеристике субъекта уведомления, субъекта, дающего согласие на передачу, и субъекта, которому ценные бумаги подлежит вернуть и который может от этого отказаться и оставить их у профучастника, заключив соответствующее соглашение с последним, не добавляет оптимизма правоприменителю.
Не претендуя на сверхъестественные способности определить единственно верную последовательность действий при введении внешнего управления и конкурсного производства в отношении профессионального участника рынка ценных бумаг, отметим ряд моментов, которые помогут разобраться в этом сложном вопросе.
В первую очередь необходимо вернуть клиенту ценные бумаги обязаны управляющие и брокеры во всех случаях, депозитарии, осуществляющие учет прав по ценным бумагам, а также регистраторы..
Далее возврат клиентам ценных бумаг должен быть осуществлен в максимально короткие сроки с момента введения внешнего управления или конкурсного производства. Передача же ценных бумаг, информации и документов иным профучастникам может быть осуществлена либо в течение проведения процедур внешнего управления и конкурсного производства либо же в течение строго определенного времени – одного месяца с даты введения конкурсного производства.
Наконец, вопрос о возврате ценных бумаг может быть разрешен клиентом и в ответе на содержащиеся в уведомлении арбитражного управляющего о введении соответствующей процедуры предложении дать распоряжения относительно ценных бумаг, находящихся у профучастника. В отношении же передачи ценных бумаг, как мы указывали выше, подобная возможность не предусмотрена.
По сути, правило «означает установление законом права одностороннего отказа от договора»[110]. Данное право применяется, если иное не установлено соглашением владельца ценных бумаг с должником или арбитражным управляющим, т.е. если не осуществляется исполнение ранее данного клиентом поручения или не происходит передача ценных бумаг, информации и документов иному профучастнику[111]. Кроме того, должник (арбитражный управляющий) и собственник ценных бумаг могут прийти к соглашению об оставлении ценных бумаг у профучастника, например, для управлениями ими в целях восстановления платежеспособности последнего[112].
Институт отказа от исполнения договора не является исключительной особенностью банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг. Отказ арбитражного управляющего от договора возможен и при проведении внешнего управления и конкурсного производства в общем порядке.
В соответствии со ст. 102, абз. 4 п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве внешний и конкурсный управляющий вправе в течение трех месяцев с момента введения внешнего управления отказаться от исполнения договоров и других сделок, не исполненных сторонами полностью или частично, если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника ли исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах. Сторона по договору, для которой подобный отказ повлек убытки вправе требовать их возмещения.
Как справедливо отмечается в правовой литературе, установление самой возможности в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в законодательстве о несостоятельности не противоречит ст. 310 ГК РФ, которая предусматривает, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (таковым и является Закон о банкротстве).
Вместе с тем, В.А. Химичев отмечает наличие ряда особенностей института отказ от исполнения договора в рамках банкротного процесса от общих правил ГК РФ:
-отказ в процедурах внешнего управления и конкурсного производства не связан с ненадлежащим исполнением обязательства;
-такой отказ допускается в отношении добросовестного участника гражданского обязательства;
-отсутствие в договоре условия о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства не препятствует расторжению договора по инициативе арбитражного управляющего;
-отказ от исполнения договора возможен также и при ненадлежащем исполнении должником своих обязательств, в том числе и при наличии у контрагента законных оснований для расторжения такого договора по своей инициативе[113].
От себя также добавим, что наступление ответственности должника в виде обязанности возместить убытки, причиненные контрагентам, следует рассматривать как один из предусмотренных законодательством случаев наступления ответственности за правомерные действия.
Применительно же к возврату ценных бумаг клиенту как разновидности отказа от исполнения договора следует заметить тот факт, что законодатель исключает как общие правила ГК РФ, так и специальные правила ст. 102 Закона о банкротстве.