Следовательно, эмитенты и инвесторы на фондовом рынке могут осуществлять свою деятельность на профессиональной основе. Однако, подобная деятельность, имея своим непосредственным предметом ценные бумаги, не будет являться профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг. Последняя есть прерогатива субъектов, поименованных в гл. 2 Закона о рынке ценных бумаг.
Таким образом, профессиональный участник не может быть одновременно и эмитентом, и инвестором на фондовом рынке. Он осуществляет особого рода деятельность, связанную с ценными бумагами, выступая преимущественно связующим звеном во взаимоотношениях эмитентов и инвесторов и гарантируя определенный уровень добросовестности на рынке ценных бумаг.
На основе сделанного нами анализа сущности и значения профессиональных участников рынка ценных бумаг можно вычленить их признаки:
· являются составным элементов более широкого понятия – участники рынка ценных бумаг, а, следовательно, обладают признаками последних: правоспособность; участие в правоотношениях по поводу особого предмета – эмиссионных и иных, в предусмотренных Законом случаях, ценных бумаг; правовой статус регулируется особым законодательством – Законом о рынке ценных бумаг и иными, не противоречащими последнему, нормативно-правовыми актами;
· могут осуществлять деятельность только в качестве юридических лиц;
· осуществляют виды деятельности, указанные в главе второй Закона;
· профессионализм;
· являются элементом инфраструктуры рынка ценных бумаг, т.е. деятельность их есть лишь часть деятельности, связанной с ценными бумагами, призванная обеспечить взаимосвязи эмитента и инвестора;
· обеспечивая добросовестность и конкуренцию, выступают гарантами стабильности фондового рынка.
В научной литературе выделяется и еще ряд признаков.
1. Систематичность осуществления деятельности – «она протекает во времени, осуществляется путем совершения не одного, двух, трех разовых актов, а многочисленных, не ограниченных количественным пределом актов»[20].
2. Самостоятельность деятельности, включающая следующие элементы: выступление профессиональных участников рынка ценных бумаг от своего имени, имущественную самостоятельность («обладание на определенном вещном праве обособленным имуществом, которое используется для осуществления профессиональной деятельности и выступает одновременно гарантией удовлетворения требований кредиторов»[21]), хозяйственную самостоятельность («организация профессиональными участниками деятельности по своему усмотрению без какого-либо вмешательства со стороны»[22]) и самостоятельную ответственность.
3. Рисковый характер деятельности, т.е. наличие «вероятности наступления для профессиональных участников неблагоприятных последствий от их деяний на рынке ценных бумаг, а так же иных факторов, в том числе не обусловленных какими-либо упущениями с их стороны»[23].
4. Обязательное лицензирование деятельности. Данный признак, не существенный для самой профессиональной деятельности, для субъектов осуществления последней является обязательным и отнюдь не формальным.
5. Предпринимательский характер их деятельности. В отличие от профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, понятие предпринимательской деятельности содержится в законодательстве. Так, п. 1 ст. 2 ГК РФ определяет последнюю как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законе порядке. Несмотря на наличие легальной дефиниции, в научной литературе нет единого мнения по поводу того, какими признаками обладает предпринимательская деятельность. Не вдаваясь в дискуссию по данному вопросу, выделим те признаки, которые на наш взгляд содержатся в законодательном определении:
1) самостоятельность,
2) рисковый характер,
3) системность,
4) особая цель – получение прибыли,
5) законность, т.е. государственная регистрация и соблюдение требования законодательства в процессе осуществления.
Очевидно, что «система признаков двух сопоставляемых понятий в большинстве своем совпадает, а анализ содержания критериев профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг еще сильнее подтверждает предпринимательскую природу последней»[24]. Более того, в основе деятельности профессиональных участников (т.е. посредников-представителей в системе эмитент-инвестор) находятся возмездные формы договорного взаимодействия (поручение, комиссия, агентирование, купля-продажа и т.д.), что и определяет получение прибыли в качестве основной цели деятельности данных субъектов.
Таким образом, профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг в своей основе имеет деятельность предпринимательскую. Можно сделать вывод, что в главе второй Закона о рынке ценных бумаг речь идет о профессиональных участниках рынка ценных бумаг, занимающихся предпринимательской деятельностью в той или иной организационно-правовой форме. Получается, что профессиональная и предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг как бы «встречаются» в рамках деятельности профессиональных участников фондового рынка.
Закон о рынке ценных бумаг, однако, не дает прямого ответа на принципиальный вопрос: как соотносится профессиональная и предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг. В литературе по этому поводу встречаются диаметрально противоположные точки зрения: одни считают, что предпринимательская деятельность шире профессиональной[25], другие – наоборот[26].
Между тем Закон о рынке ценных бумаг предусматривает возможность осуществления как непредпринимательской профессиональной деятельности, так и предпринимательской непрофессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Первое реализуется в рамках деятельности фондовых бирж в форме некоммерческих партнерств, в участии профессиональных участников в деятельности их саморегулируемых организаций (гл. 13 Закона о рынке ценных бумаг), второе возможно, исходя из буквального толкования абз. 5 п. 1 ст. 38 Закона о рынке ценных бумаг. Данная норма, указывающая на возможные пути осуществления государственного регулирования рынка ценных бумаг, предполагает запрещение и пресечение деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг без соответствующей лицензии.
На наш взгляд, сторонники двух перечисленных подходов не учитывают возможную игру слов при рассмотрении профессиональной и предпринимательской деятельности. Так, если анализировать Закон, на рынке ценных бумаг возможно осуществление непредпринимательской профессиональной деятельности (деятельность фондовых бирж в форме некоммерческих партнерств), предпринимательской профессиональной деятельности (виды деятельности, перечисленные в главе второй Закона о рынке ценных бумаг), непрофессиональной предпринимательской деятельности (разовая деятельность участников рынка ценных бумаг в широком их понимании по скупке акций той или иной компании), профессиональной предпринимательской деятельности (деятельность профессиональных инвесторов). В первых двух случаях речь идет о деятельности профессиональных участников фондового рынка. В двух последних – о деятельности остальных участников рынка ценных бумаг.
Таким образом, в отношении профессиональных участников совершенно справедливы два тезиса: деятельность их в большинстве случаев носит предпринимательский характер; предпринимательская профессиональная деятельность – это разновидность более широкого понятия деятельности профессиональной. В общем же плане профессиональная и предпринимательская деятельность понятия равновеликие и не могут быть шире одно другого.
Руководствуясь вышеперечисленными признаками, можно дать следующее понятие профессионального участника рынка ценных бумаг – это участник рынка ценных бумаг посреднического характера, действующий в качестве юридического лица, осуществляющий виды профессиональной, в основном предпринимательской деятельности, указанные в главе второй ФЗ «О рынке ценных бумаг», и получивший в установленном законом порядке соответствующую лицензию.
В литературе приведено множество классификаций профессиональной деятельности участников фондового рынка. Используя некоторые критерии подобной классификации можно выделить и разновидности профессиональных участников фондового рынка.
1. Так, в зависимости от характера договоров, на основе которых осуществляется деятельность профессиональных участников, выделяют следующие их категории[27]:
-агенты, действующие в чужом интересе, как по поручению, так и без него (брокеры, доверительные управляющие, депозитарии);
-юридические соучастники, осуществляющие вмешательство в совершение сделки, заключенной другим лицом, однако, такое вмешательство не влечет возникновение прав и обязанностей по ней у юридических соучастников (депозитарии, клиринговые организации, номинальные держатели);
-фактические исполнители без юридического соучастия, исполняющие сделку по воле лица, ее заключившему (реестродержатели); акцессорные соучастники, обязанные по дополнительному обязательству (организаторы торговли).