Проблема учета неденежных требований для определения признаков банкротства должника привлекла внимание и высшей судебной инстанции. В качестве возможного средства выхода из нее ВАС РФ предложил учитывать соответствующие суммы, взысканные судом вместо причитавшегося кредитору исполнения обязательства в натуре (стоимость не переданной кредитору оплаченной им вещи, стоимость оплаченных, но не выполненных должником работ или услуг и др.). Такие требования кредиторов подлежат включению в реестр требований кредиторов в качестве требований конкурсных кредиторов и удовлетворяются в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве[51].
Позиция ВАС РФ по отмеченному вопросу соответствует одному из способов так называемой трансформации неденежных обязательств в денежные, предложенному в научной литературе.
Среди возможных вариантов трансформации, предложенными в научной литературе[52], для целей определения признаков банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг, на наш взгляд возможно использование следующих моделей:
· через институты расторжения договора, последствий этого и возмещения убытков (ст. 15, 393, 450, 453 ГК РФ);
· на основе норм об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (гл. 60 ГК РФ);
· используя правила ст. 397 ГК РФ, согласно которой в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков;
· через частные, предусмотренные законом для отдельных видов договорных обязательств, случаи, когда указанная трансформация возможна[53].
3. Неспособность в полном объеме исполнять обязанности по уплате обязательных платежей.
Обязательными платежами, в соответствии с ч. 5 ст. 2 Закона о банкротстве, являются налоги, сборы и иные обязательные взносы, уплачиваемые в бюджет соответствующего уровня бюджетной системы Российской Федерации и (или) государственные внебюджетные фонды в порядке и на условиях, которые определяются законодательством Российской Федерации, в том числе штрафы, пени и иные санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налогов, сборов и иных обязательных взносов в бюджет соответствующего уровня бюджетной системы Российской Федерации и (или) государственные внебюджетные фонды, а также административные штрафы и установленные уголовным законодательством штрафы.
Согласно п. 2 ст. 4 Закона о несостоятельности 2002 г. для определения наличия признаков банкротства должника обязательные платежи учитываются без сумм штрафов (пеней) и иных финансовых санкций. Требования об уплате обязательных платежей принимаются во внимание для возбуждения производства по делу о несостоятельности, если такие требования подтверждены решениями налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет денежных средств или иного имущества должника либо вступившими в законную силу решениями суда или арбитражного суда.
4. Срок неисполнения денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей составляет более трех месяцев.
П. 2 ст. 3 Закона о банкротстве анализируемый признак установлен в качестве единственного признака несостоятельности юридического лица. Данное обстоятельство, однако, не может привести нас к выводу, что одной лишь просрочки платежа более чем на три месяца достаточно для приобретения организацией статуса банкрота. Во-первых, положения других статей исследуемого нормативного правового акта (ч. 2 ст. 3, п. 2 ст. 33, ст. 53) прямо опровергают такой вывод. Во-вторых, наименование ст. 3 Закона о несостоятельности 2002 г. нельзя понимать буквально – речь в ней идет скорее о признаках наличия несостоятельности, т.е. о признаках, которые свидетельствуют о возможности действительной несостоятельности должника, но не о фактическом ее наличии. Действительную несостоятельность должен признать в своем решении арбитражный суд, установив в полном объеме необходимую совокупность условий для подобного признания. В-третьих, понимание в научной литературе признаков банкротства как конкретных параметров, присутствие которых необходимо для принятия заявления о банкротстве (т.е. для вывода о наличии предполагаемой несостоятельности), а также для признания впоследствии должника несостоятельным (т.е. для установления действительной несостоятельности), предполагает наличие не просто совокупности признаков, но и выделении двух групп признаков – признаков инициирования и признаков признания банкротства[54].
Определяя просрочку исполнения в качестве основного, сущностного признака банкротства юридических лиц, Закон о несостоятельности 2002 г. тем самым предполагает использование критерия неплатежеспособности для установления их несостоятельности.
Под критерием банкротства обычно понимается принятый законодательством общий подход к неплатежеспособным должникам[55]. Как указывает М.В. Телюкина[56]: «Мировой практике известны два противоположных подхода к критерию несостоятельности которые выражается либо понятием неплатежеспособности либо понятием неоплатности».[57]
Таким образом, под неоплатностью понимается ситуация, когда для решения вопроса о банкротстве должника необходимо доказать, что его пассивы превышают активы, т.е. имущества у должника меньше, чем обязательств. В свою очередь, критерий неплатежеспособности предполагает, что для применения к должнику конкурсных норм достаточно факта неисполнения им обязательств. Размер активов, пассивов и их соотношение не имеет принципиального значения.
Сравнивая сущность критериев неоплатности и неплатежеспособности, можно прийти к выводу о том, что, используя критерий неплатежеспособности, мы предполагаем, что должник, видимо, не имеет ликвидного имущества, чтобы расплатиться с кредиторами, поскольку иные причины неплатежеспособности исключаются действием принципа разумности и добросовестности участников имущественного оборота; если же мы применяем критерий неоплатности, то основанием для банкротства должника являются не предположения о причинах неплатежей, а фактическое состояние имущества должника, стоимость которого составляет сумму меньшую, чем величина кредиторской задолженности[58].
Оба критерия имеют как положительные, так и отрицательные стороны. [59]
Положительные последствия неоплатности состоят в том, что, признавая должника банкротом, с высокой степенью вероятности можно сказать, что он действительно не способен участвовать в гражданско-правовых отношениях, поскольку его баланс находится в неудовлетворительном состоянии. Соответственно, «при принятии этого критерия, невозможно случайное банкротство (т.е. признание несостоятельным должника, испытывающего временные финансовые трудности)»[60].
С другой стороны установление превышения пассивов над активами весьма трудная задача, особенно для кредиторов, не имеющих доступа ко всей информации о деятельности должника.
Применение такого критерия на практике «приводит к тому, что кредиторам для возбуждения производства по делу о несостоятельности самим приходится заниматься предоставлением доказательств превышения обязательств должника над его активами. А получение такой информации по различным причинам может быть весьма затруднительным»[61].
Одним из негативных факторов в применении критерия неоплатности является то, что его использование не позволяет скорейшим образом принять предупредительные меры и начать производство по делу[62].
Однако, самым негативным моментом при использовании критерия неоплатности выступает возможность преднамеренного создания должником ситуаций, когда он не исполняет обязательства, пользуясь тем, что его активы превышают пассивы. Но даже если его пассивы больше активов, до тех пор пока это не будет доказано в суде, должник, не исполняющий своих обязательств, считается нормальным участником правоотношений, что, совершенно очевидно, недопустимо в условиях современного гражданского оборота. По меткому выражению В.В. Витрянского использование критерия неоплатности «позволяет должнику водить за нос кредиторов, постоянно создавая ситуацию своей неплатежеспособности и одновременно расходуя денежные средства на собственные цели без учета интересов кредиторов»[63].
Явное несоответствие неоплатности требованиям экономического оборота заставляла еще дореволюционных юристов обращаться к иным принципам установления несостоятельности юридических лиц.
По мнению Г.Ф. Шершеневича, положение должника, при котором он оказывается не в состоянии удовлетворить предъявленные к нему, вполне законные, требования со стороны кредиторов гораздо легче обнаруживается, нежели недостаточность имущества. Поэтому между ее обнаружением и открытием конкурсного производства возможен более краткий период. Важно, вместе с тем заметить, что неспособность к платежу рассматривалась Г.Ф. Шершеневичем как сложная система условий, прекращение платежей в которой являлось лишь одним из необходимых элементов, но, ни в коем случае, не существом принципа неплатежеспособности[64].