Представляется, что деловая репутация и коммерческий опыт, по сути, и должны были бы быть предметом договора коммерческой концессии. В самом деле, товарный знак и фирменное наименование приобретают ценность и вызывают у других желание их использования для извлечения прибыли только в том случае, если правообладатель своей деловой репутацией и коммерческим опытом подтверждает качество товаров (работ, услуг). Если у правообладателя имеется некая уникальная технология производства или секретная информация, использование которых сулит хорошую прибыль, но отсутствует деловая репутация и коммерческий опыт, то вполне можно обойтись обычным лицензионным соглашением, особенно если контрагент (лицензиар) в состоянии прибавить свой опыт и репутацию к передовым технологиям.
Таким образом, деловая репутация и коммерческий опыт имеют реальное денежное выражение, несмотря на то, что по своей сущности они являются нематериальными активами. В странах общего права эти понятия входят в более общее понятие Goodwill[8].
«Goodwill» объединяет репутацию предприятия, сложившиеся деловые связи с клиентурой, само имя фирмы, которое в силу особенностей ее имиджа также может приниматься во внимание при продаже ее акций. Goodwill компании всегда учитывается на ее счетах, в балансах и различных финансовых отчетах. Очевидно, что чем старше компания и чем она известнее потребителям, тем выше оценивается ее goodwill. Goodwill нельзя оторвать от бизнеса, его можно передать или продать только в качестве элемента этого бизнеса, поскольку он является неотъемлемой его составляющей.
В этом смысле договор коммерческой концессии несет в себе значительный элемент фиктивности. Действительно, фирменное наименование (коммерческое обозначение) есть всего лишь материальное воплощение деловой репутации и коммерческого опыта, некое подобие «ценной бумаги» для нематериальных благ, и именно распространение (приобретение) деловой репутации (коммерческого опыта) составляет сущность интереса сторон в заключении договора коммерческой концессии.
Факультативные объекты представляют собой исключительные права, которые могут передаваться в составе комплекса по договору коммерческой концессии, но при их отсутствии договор все равно считается заключенным. К таковым относятся права на использование товарных знаков и знаков обслуживания, права на использование изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, селекционных достижений, программных продуктов, топологий интегральных микросхем, объектов авторских и смежных прав[9].
Согласно п. 1 ст. 1031 ГК правообладатель обязан выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке. По мнению М.И. Витрянского, в рамках договора коммерческой концессии право на использование товарного знака (знака) обслуживания может быть предоставлено правообладателем по лицензионному соглашению, соответствующему требованиям ст. 26 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее – ЗоТЗ). В частности, такое соглашение должно содержать условие о том, что качество продукции лицензиата будет не ниже качества продукции лицензиара, и что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия[10]. Что касается изобретений, полезных моделей или промышленных образцов, то права на их использование могут быть предоставлены непосредственно договором коммерческой концессии (п. 5 ст. 10 Патентного закона), если только последний не носит характер рамочного соглашения, предусматривающего возможность предоставления в будущем таких прав. Следуя указанной логике, можно сказать, что заключение специального лицензионного договора требуется и при передаче селекционных достижений (ст. 16 Закона «О селекционных достижениях» – ЗоСД), авторского договора – при передаче авторских прав и смежных прав (ст. 30 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» – ЗоАС)[11]. Если передаются программные продукты (ст. 14 Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» – ЗоПЭВМ) или топологии интегральных микросхем (ст. 6 Закона «О правовой охране топологий интегральных микросхем» – ЗоТИМ), то заключение специального договора не требуется[12].
Думается, что такой подход не вполне корректен. Прежде всего, следует отметить, что вышеуказанные законы, посвященные исключительным правам, приняты до вступления в силу Конституции РФ и части второй ГК, а, следовательно, действуют в части, им не противоречащей. Исходя из содержания ст. ст. 421 и 431 ГК можно сделать вывод, что, во-первых, при толковании договора принимается во внимание не его название, а существо, и, во-вторых, договор может содержать элементы различных договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом. К смешанным договорам применяются правила, относящиеся к соответствующим их элементам. Получается, что то или иное название (лицензионный или авторский), придаваемое договорам об уступке исключительных прав соответствующими законами, не имеет принципиального значения, а значение имеют лишь условия таких договоров, предписанные данными законами. Поэтому нет никаких препятствий к тому, чтобы соответствующие условия были воспроизведены в едином договоре коммерческой концессии[13], тем более что регистрации в государственном органе (патентном ведомстве – Роспатент) подлежат только договоры о передаче прав пользования на охраняемые объекты промышленной собственности (п. 5 ст. 10 патентного закона, п. 2 ст. 1028 ГК РФ) и предоставлении прав пользования товарными знаками и знаками обслуживания (ст. 26 ЗоТЗ). Что касается обязанности правообладателя осуществлять контроль за качеством товаров (работ, услуг), производимых пользователем в соответствии с договором о предоставлении права пользования товарным знаком (ст. 26 ЗоТЗ), то точно такая же обязанность предусмотрена и в ст. 1031 ГК применительно к франчайзеру.
Исходя их вышесказанного, норму абзаца 3 п. 1 ст. 1031 ГК следует понимать лишь как возможность заключения договора коммерческой концессии в форме рамочных соглашений, предусматривающих в дальнейшем передачу исключительных прав по соответствующим договорам.
Таким образом, договор коммерческой концессии носит смешанный характер и может включать в себя элементы лицензионного договора, договора возмездного оказания услуг, договора о совместной деятельности (простого товарищества) и, может быть, договора купли-продажи.
Согласно п. 1 ст. 1028 ГК договор коммерческой концессии должен быть заключен в простой письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет ничтожность договора. Кроме того, следует учитывать, что договор коммерческой концессии может быть заключен только в виде единого документа, подписанного сторонами, поскольку применение иных способов заключения договора в письменной форме, предусмотренных п. 2 ст. 434 ГК, повлечет невозможность соблюдения требования п. 2 ст. 1028 ГК о государственной регистрации договора коммерческой концессии[14].
Регистрация договоров коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим регистрацию правообладателя, а если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, то органом, осуществившим регистрацию пользователя. Согласно ст. 2 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц» от 8 августа 2001 г. №129 – ФЗ[15] и п. 1 Постановления правительства РФ от 17 мая 2002 г. №319[16] с 1 июля 2002 г. государственную регистрацию юридических лиц осуществляет Министерство по налогам и сборам РФ[17]. Приказом Минфина РФ от 12 августа 2005 г. №105н утвержден Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)[18]. В соответствии со статьями 1028, 1036, 1037 ГК РФ регистрации подлежит не только договор коммерческой концессии (субконцессии), но также и его изменение и расторжение. Регистрация осуществляется территориальным органом МНС (регистрирующим органом), осуществившим регистрацию соответственно юридического лица – правообладателя или пользователя – в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган.
В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор только с момента его государственной регистрации. Другими словами, государственная регистрация не влияет на действительность договора, а лишь придает ему характер erga omnes (действительность не только для сторон, но и для третьих лиц). Для сторон договора коммерческой концессии он вступает в силу с момента подписания (если иное не предусмотрено договором), а для третьих лиц – с момента его государственной регистрации. Следует согласиться в данном случае с В.В. Витрянским, который, сетуя на неясность логики законодателя, указывает на то, что»:пользователь, заключив договор коммерческой концессии, получает право использовать принадлежащие правообладателю исключительные права в своей предпринимательской деятельности. Но такое использование возможно только во взаимоотношениях с третьими лицами, по отношению к которым пользователь не может ссылаться на договор коммерческой концессии. В то же время среди основных обязанностей пользователя по договору коммерческой концессии существует обязанность информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование: и иные средства индивидуализации в силу договора коммерческой концессии»[19]. Кроме того, действие договора inter partes до его государственной регистрации фактически блокирует норму ст. 1034 ГК о субсидиарной / солидарной ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю, поскольку для потребителя в данном случае договора коммерческой концессии вообще не существует. С другой стороны, передача исключительных прав по договору может осуществляться не одномоментно, а представлять собой комплексный акт, требующий наличия нескольких одновременно или последовательно совершенных действий. Во-первых, договор коммерческой концессии может быть уже зарегистрирован, а предмет договора правообладателем не предоставлен; во-вторых, пользователь вправе ссылаться на договор коммерческой концессии при осуществлении своей предпринимательской деятельности, но она может касаться сферы, требующей дополнительного урегулирования (регистрации и т.п.); в-третьих, пользователь действует и заявляет о себе как стороне коммерческой концессии еще при отсутствии оформленных надлежащим образом полномочий (разрешений, лицензий и проч.)[20]. То есть реальная возможность воспользоваться всеми преимуществами договора никак не связана с его государственной регистрацией. Поэтому вполне обосновано мнение о том, что никакой реальной помощи в защите прав сторон в случае возникновения споров и обращения в Арбитражный суд регистрация не дает[21].