Ипотечное кредитование (стр. 4 из 19)

Изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подпункта 3 пункта 1 статьи 352 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет прекращение залога[40]. Ни Кодекс, ни Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Так, согласно статье 76 Закона «Об ипотеке» при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершенным строительством объектом и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По смыслу указанной статьи договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание.[41]

Исходя из положений Закона «Об ипотеке»[42] не допускается ипотека:

1. имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральном законе порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена (пункт 2 статьи 6);

2. земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности (пункт 1 статьи 63);

3. части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования (пункт 2 статьи 63);

4. жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности (пункт 2 статьи 74).

Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении. При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке[43].В случае залога, не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости имущества[44].

В правоприменительной практике нередко возникают споры, связанные с несогласием залогодержателя по стоимости заложенного имущества, предложенной залогодателем. В этом случае суду приходится дополнительно оценивать все обстоятельства дела, касающиеся реальной стоимости имущества на момент его реализации, действительную волю сторон при заключении договора и определении стоимости заложенного имущества. Во избежание подобных споров целесообразно при заключении договора в части определения стоимости заложенного имущества избегать конкретных соглашений о стоимости заложенного имущества и предусматривать возможность изменения его размера в связи с инфляционными процессами исходя из рыночной стоимости имущества.

В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона «Об ипотеке» оценка предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре ипотеки в денежном выражении. Однако на практике объекты недвижимости оцениваются сторонами гораздо выше существующей рыночной цены. Поэтому без объективного мнения профессионалов в данной области вряд ли можно обойтись. Чаще всего оценку предмета договора ипотеки поручают оценщикам из Российского общества оценщиков, которое имеет в региональных центрах свои подразделения, или лицензированным риелторским компаниям. При получении лицензии на оценочную деятельность недвижимости оценку могут провести и эксперты из бюро технической инвентаризации[45].Принцип оценки предмета залога по соглашению сторон представляется достаточно целесообразным, потому как лишь соглашением сторон по данному условию договора возможно достичь максимальной сбалансированности интересов контрагентов в данном правоотношении. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны и другие необходимые условия ее определения[46].

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки соответствующих платежей и их размеры, либо условия, позволяющие определить эти размеры (в соответствии со статьей 9 п. 5 ФЗ «Об ипотеке»)[47].

Одним из условий действительности сделки является наличие правоспособности, то есть способности иметь гражданские права и нести гражданские обязанности и дееспособности, то есть способности своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права и обязанности и исполнять их[48].

Заключение договора путем составления одного документа позволяет сторонам четко представлять условия совершаемой сделки, а также упрощает восприятие регистрирующим органом волеизъявления сторон. Несоблюдение указанной формы договора влечет его недействительность.

Если предметом договора является памятник истории и культуры, включенный в соответствующий перечень памятников, то в договоре должно быть указание на историко-культурное значение отчуждаемого объекта недвижимости, что следует рассматривать как существенную характеристику предмета договора, без которой оно считается не заключенным. Отсутствие такой характеристики либо приложения к договору перечня архитектурно-художественных элементов объекта, составленного Управлением государственной инспекции по охране памятников истории и культуры, может привести к утрате этих объектов, подлежащих особой охране[49].

При заключении договора об ипотеке одним из основных условий действительности договора является соблюдение формы договора (ст. 158 ГК). Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если для договоров данного вида не установлена определенная форма (п. 1 ст. 434 ГК)[50].

Договоры могут заключаться в устной форме, когда стороны выражают волю словами (при встрече, по телефону) и в письменной форме (простой или нотариальной)[51].В большинстве случаев кредитный договор заключается путем составления единого документа, хотя это не является обязательным требованием закона, как, например, при заключении договора аренды здания или сооружения (ст. 651 ГК) допускается его заключение путем подачи заемщиком в банк заявления[52].Федеральный закон «О бухгалтерском учете» устанавливает требование, чтобы помимо подписи уполномоченного лица на денежных и расчетных документах, финансовых и кредитных обязательствах должна быть подпись главного бухгалтера, без которой они считаются недействительными[53].Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права, в случае спора ссылаться на свидетельские показания, но не лишает их права проводить письменные и другие доказательства, однако в случаях прямо указанных в законе, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность.[54]

В соответствии с п. 2 ст. 339 ГК РФ договор об ипотеке должен быть заключён в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению[55]. Однако статья 55 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11 февраля 1993 года устанавливает, что договоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверены при условии представления документов, подтверждающих право собственности на закладываемое имущество[56]. Если ипотека устанавливается на имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников), в том числе квартиры и нежилые помещения в жилых домах, требуется наличие письменного нотариально удостоверенного согласия на это всех собственников[57]. Нотариальное удостоверение договора представляет собой не только совершение удостоверительной надписи, как об этом говорит ст. 163 ГК. Перед тем как приступить к удостоверению сделки нотариус обязан проверить дееспособность граждан и правоспособность юридических лиц, участвующих в нем. Содержание нотариальной сделки должно быть зачитано вслух всем участникам.[58]