При исследовании такого нового для российского права института, как институт раскрытия доказательств, вопрос последствий неисполнения лицом обязанности по раскрытию доказательств в соответствии с ч.3 ст.65 АПК РФ стоит наиболее остро. В российской правовой литературе рядом исследователей указывалось, что "бремя доказывания" подразделятся на "тяжесть представления доказательств" и "бремя утверждения"[45]. М.К. Треушников отмечал, что под последним понимается обязанность стороны ссылаться на юридически значимые факты, установление которых необходимо для защиты ее интересов[46]. Представление доказательств - это процессуальное действие, направленное на фактическую передачу доказательств в распоряжение арбитражного суда. Обязанность участвующих в деле лиц представлять доказательства была закреплена в ст.54 АПК РФ 1995 г., а в АПК РФ 2002 г. нашла свое отражение в ст.66.
Положения ч.3 и 4 ст.65 АПК РФ сразу же вызвали бурные дискуссии среди юристов при исследовании термина "заблаговременно": когда лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства - при подаче искового заявления или при составлении отзыва на исковое заявление либо доказательства необходимо раскрыть в предварительном судебном заседании или их можно приобщить даже за некоторое время (например, за день) до судебного заседания, в котором будет рассмотрено дело по существу? Ответа на этот вопрос Кодекс не дает, термин "заблаговременно" ни в каких других его статьях не приводится.
Следующим принципиальным вопросом является вопрос о том, вправе ли суд отказать в приобщении к материалам дела доказательств, которые представила сторона в судебном заседании, только на том основании, что сторона не исполнила обязанность по раскрытию этих доказательств в порядке ч.3 ст.65 АПК РФ? Частью 4 данной статьи установлено, что лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно. Поэтому при буквальном толковании ч.3, 4 ст.65 АПК РФ на поставленный вопрос следует ответить положительно, т.е. арбитражный суд вправе отказать в принятии доказательств, не раскрытых в порядке ч.3 ст.65 АПК РФ. Рассмотрим, однако, этот вопрос более подробно.
Особый интерес представляет позиция Высшего Арбитражного Суда РФ. В информационном письме от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" был сформулирован следующий вопрос: вправе ли арбитражный суд первой инстанции принимать и исследовать доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания и представленные позднее на стадии исследования доказательств? Отвечая на поставленный вопрос, Высший Арбитражный Суд РФ отметил: "Доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств. Причины, по которым ранее не были раскрыты доказательства, могут быть учтены арбитражным судом при распределении судебных расходов (п.35)".
Таким образом, Высший Арбитражный Суд РФ однозначно указал, что неисполнение лицом, участвующим в деле, обязанности раскрыть доказательства до начала судебного разбирательства не является препятствием для принятия и исследования таких доказательств судом первой инстанции.
Причины того, что Высший Арбитражный Суд РФ занял данную правовую позицию по этому вопросу, ясны. Ведь отказ в приобщении доказательств к материалам дела по основанию несоблюдения порядка раскрытия доказательств может повлечь за собой важные правовые последствия - вплоть до вынесения решения не в пользу той стороны, которая не раскрыла своевременно доказательства, обосновывающие ее правовую позицию. А при последующем обжаловании решения арбитражного суда, которое было вынесено без учета имеющихся, но не раскрытых в порядке ч.3 ст.65 АПК РФ доказательств, увеличивается вероятность отмены этого судебного акта.
С другой стороны, нельзя забывать, что в соответствии с ч.4 ст.65 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на доказательства, с которыми другие лица были ознакомлены заблаговременно, т.е. законом установлен запрет на использование подобных доказательств в судебном заседании. Очевидно, что закрепление бремени раскрытия доказательств в нормах АПК РФ направлено на усиление значения подготовительной стадии судебного разбирательства в арбитражном процессе, на искоренение традиции "придерживания" решающих доказательств на последний момент и в конечном итоге - на укрепление принципа состязательности в арбитражном процессе. Нельзя не признать, что подобная новелла является очень жесткой, она могла бы привести к кардинальному изменению и тактики ведения арбитражного процесса, и взаимоотношений сторон и суда в процессе[47].
Что касается суда, то в современном российском цивилистическом процессе он, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, лишь осуществляет руководство процессом, разъясняет участвующим в деле лицам их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел (ч.2 ст.12 ГПК, ч.3 ст.9 АПК).
Для этого арбитражный суд согласно ч.2 ст.65 АПК на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, и в соответствии с подлежащими применению нормами материального права определяет обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Такую же, по существу, обязанность при рассмотрении и разрешении гражданского дела ч.2 ст.56 ГПК возлагает и на суд общей юрисдикции, однако сопоставление названных норм в двух цивилистических процессуальных кодексах вновь показывает наличие труднообъяснимых различий в их изложении.
В частности, ГПК дополнительно возлагает на суд обязанность определить, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела, а также выносить обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались. Однако и арбитражный суд при определении обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, в случае возникновения соответствующей ситуации вынужден будет совершить те же самые действия. Для чего же тогда законодатель допускает различия в регулировании одинаковых процессуальных отношений, создавая дополнительные трудности для судебной практики?
В соответствии со ст.57 ГПК и ст.66 АПК доказательства обязаны представить лица, участвующие в деле, однако при возникновении затруднений в их представлении суд общей юрисдикции или арбитражный суд обязан оказать им в этом содействие. При недостаточности доказательств суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта[48].
Однако недостаточная проработка института раскрытия доказательств не позволяет в полной мере использовать его на практике. Поэтому и Высшим Арбитражным Судом РФ выбрано было меньшее из двух зол: лучше исключить заведомо незаконные и необоснованные решения судов, нежели применять недоработанные нормы нового института, которые непонятно как могут сказаться на развитии всего арбитражного процесса[49].
Можно очень долго рассматривать, существует ли в российском процессе институт раскрытия доказательств, и какие нормы ГПК РФ следует трактовать в этом направлении, но необходимо признать, что данный институт провозглашен, хотя фактически его нет, а, следовательно, он не работает.
В российском гражданском и арбитражном процессах правосудие осуществляется так же, как и до появления понятия "раскрытие доказательств". Этот этап даже так не именуется, происходит обычный обмен копиями документов, приложенными к состязательным документам, что и отражается в протоколе. Нет и речи о предварительном получении показаний свидетелей, опросе лиц, участвующих в деле, выявлении и поиске иных, имеющихся у сторон, доказательств.
По мнению В.С. Анохина, стороны, как правило, не выполняют мероприятий по подготовке дела к судебному разбирательству и даже не являются на предварительное судебное заседание. Поэтому весь процесс сбора и представления доказательств, возражений по ним начинается только в основном судебном заседании[50].
Между тем представление доказательств или обмен ими и их раскрытие - совершенно разные процессы по смыслу, правовой природе, целям и методике осуществления. Раскрытие доказательств - это целенаправленный поиск и добывание информации, в них содержащейся, о существе и обстоятельствах возникшего спора, и это не всегда добровольный процесс, а, зачастую, преодоление с помощью суда сопротивления противоположной стороны и ее представителей.
В США, например, 95% гражданских дел урегулируется на стадии досудебной подготовки, в основном благодаря обмену состязательными документами и последующего раскрытия доказательств, а также потому, что предстоит дорогостоящий и длительный процесс, но при этом гарантировано объективное и всестороннее рассмотрение, так как нет ограничений по срокам рассмотрения. Применение встречного иска по некоторым категориям дел доходит до 75%[51].