Отрицательным в нормативной теории традиционно в юридической литературе называют игнорирование ею "содержательной стороны права", т.е. положения и степени свободы адресатов правовых норм, субъективных прав личности, моральности юридических норм, соответствия их объективным потребностям общественного развития[22].
В современных условиях актуализируется концепция юридического самоограничения государства (его правовой связанности). Теоретически обосновывали эту концепцию Р. Иеринг, Г. Еллинек. Значительный вклад в ее развитие в начале ХХ столетия внес украинский ученый М.И.Палиенко. В частности его идеи о том, что в конституционном государстве не только органы исполнительной и судебной власти связаны законами, но и органы законодательной власти являются "адресатами законодательных предписаний, которыми определяются их компетенция, содержание и формы деятельности" [23] имеют важное значение. Как отметил Ю.С. Шемшученко, "В современный период концепция юридического самоограничения государства является показателем демократичности его политического режима" [24]. Эта концепция связана с социологическими воззрениями на право.
Политико-социологическое направление в теории конституционализма основывается на социологическом подходе к пониманию права (социологическая юриспруденция) и соответствующих концепциях государственности.
Основной акцент в социологической концепции делается на практику действия юридических норм (правил), их практическую реализацию.
Социологическая теория права начинает формироваться в конце XIX – XX в.в. К ее родоначальникам относятся Р. Иеринг в Германии, Ф. Жени во Франции, Е. Эрлих в Австро-Венгрии, американец Р. Паунд, С. Муромцев в России. Представители этого направления противопоставили позитивному праву как "мертвому", "книжному" праву – право "живое", "живой порядок", как сеть конкретных правоотношений, систему действующих норм.
Характерный тезис всех вариантов социологического направления – свобода судейского усмотрения. Сторонники этой теории обосновывали вывод о том, что право формируется в значительной мере в процессе своего применения субъектами правоотношений и, в первую очередь, судебными инстанциями путем вынесения соответствующих решений.
Значительную роль в развитии рассматриваемого направления сыграл американский юрист Р. Паунд, который утверждал, что право – это, прежде всего, фактический правовой порядок и процесс деятельности суда. Он рассматривал право как средство (инструмент) реализации социальных задач и достижения социального равновесия как в общественных, так и в межличностных отношениях. Его считают одним из основателей распространенной в США теории и практики "политической юриспруденции". Представители "политической юриспруденции" считают, что необходимо изучать процесс отправления правосудия в контексте более широкого политического процесса, юристам необходимо принимать в расчет текущие проблемы государственной политики, а не заниматься чисто доктринальными диспутами. Они рассматривают конституционное право как инструмент социально - политического контроля и реформаторства, анализируя пути его эффективизации в этом аспекте. Ими также исследуется политическая роль конституционных судов, влияние, которое они оказывают на политику в конкретных сферах конституционно-правовой практики, а также обратное воздействие политики на их решения. Характерным в этом отношении является решение Верховного Суда США (1962 г.), в котором была сформулирована доктрина "политического вопроса", согласно которой вопрос считается политическим, если: можно доказать отнесение вопроса к компетенции политического органа; невозможно урегулировать вопрос в порядке обычного слушания дела в суде; невозможно разрешить вопрос без классификации политических действий; принятие судом решения возможно только в порядке проявления неуважения к политическим органам власти. Однако, по мнению судьи У. Дугласа, применение этой доктрины в частности по делам о защите прав человека является ширмой, за которую удаляется судебная власть.
В современной Украине подобная доктрина (так называемой "политической целесообразности"), была воспринята Конституционным Судом в феврале 1998 г., согласно которой действия законодателя в рамках "политической целесообразности" не могут быть предметом конституционно-судебной ревизии.
Как отмечается в юридической литературе, в Украине одной из проблем конституционной юстиции является ее научно-практическая установка: "от позитивизма и неопозитивизма, его преодоление с позиций "общих принципов права" и ценностей естественно-правовой доктрины вплоть до использования элементов юридического реализма" [25]. В частности, судья Конституционного Суда Украины А.М. Мироненко к недостаткам Суда относит то, что он отбрасывает рационалистическое правопонимание современной "элегантной" юриспруденции и находится "в сетях жесткого юридического позитивизма и неопозитивизма, узкого нормативного правопонимания". Думается, что необходимо обратиться к практике "живого права", измерениям ее юридической и социальной эффективности.
Положительным моментом политико-социологического направления в теории конституционализма является, прежде всего, то, что при таком подходе возможен учет реальных процессов, происходящих в правовом регулировании, в том числе – политических процессов, которые непосредственно связаны с осуществлением государственной и публично-самоуправленческой власти, изучение этих процессов на основе конкретно-социологических методов. В этом же русле находится постановка вопроса об эффективности конституционно-правовых норм, необходимости совершенствования конституционного законодательства, развития отрасли конституционного права как фундаментальной отрасли правовой системы Украины. Слабой стороной этого направления представляется возможная опасность размывания понятий права, утрата правом, в том числе конституционным правом своей конкретики, своих границ. И как следствие – произвол судебных и административных органов, прикрывшись щитом "политической целесообразности" или "общественной необходимости", что ведет к нарушению конституционной законности, являющейся целью функционирований системы конституционализма. В юридической литературе верно отмечается, что "право – не прибавление к политике, а самостоятельное общесоциальное проявление, обобщающая степень свободы, равенства и справедливости общества, критерий его моральности (право как одна из форм внешнего проявления морали неотделимо от нее). Право может быть проявлением политики лишь до того времени, пока эта политика не противоречит нормам морали, принципам справедливости, согласно которым люди свободны и равны от рождения в своих возможностях и могут реализовать их в обществе" [26]. В этом тезисе прослеживаются определенные аспекты иного направления в теории конституционализма, а именно – юснатуралистического, которое появляется и приобретает все более важное значение.
Юснатуралистическое направление (от лат. jus – право, naturale - естественное) в теории конституционализма основывается на естественно-правовом учении, в основе которого максимы справедливости, свободы, равенства. Основной тезис юснатурализма заключается в том, что наряду с правовыми нормами, принимаемыми государством, существует также неписанное право – естественное право, под которым понимается совокупность естественных и неотъемлемых прав человека, которыми все люди обладают в силу самого факта своего рождения: право на жизнь, свободу, равенство, частную собственность и т.д. Естественное право вытекает из самой природы человека, возникает естественным путем, а не создается людьми. При этом государство не может посягать на эти неотъемлемые права человека. Анализируя юснатуралистическое правопонимание в Украине во второй половине XVIII столетия, А.Н. Мироненко справедливо отмечает, что классический юснатурализм (отраженный в идеях Г. Гроция, Ф. Бекона, Т. Гоббса, Дж. Локка, Ш. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, И. Канта, Г. Гегеля и др.), не замыкаясь на естественном праве как "праве в себе", отдал должное возрастающей роли в общественной жизни "права условного, производного от естественного…, т.е. позитивного права как "права для себя", доказав, что "вторичность человеческих законов, требование их полного соответствия естественному праву ни в коем случае не "принижает" право позитивное, не уменьшает его кардинального значения в юридической теории и правовом бытии" [27].