Доктрина автономності третейської угоди не одразу була визнана науковцями та судовою практикою різних країн. Навпаки, на думку багатьох вчених в минулому, третейська угода, особливо третейське застереження, що було включено до контракту розглядалась як одна з умов договору. Можливо саме ця позиція лягла в основу формування думки, згідно якої арбітражна угода є складовою договору. Відповідно до цієї точки зору, в разі визнання договору недійним, а також у випадку закінчення строку його дії третейська угода автоматично втрачала свою юридичну силу. На думку прихильників цієї позиції, усі підстави, що стосувалися договору, наприклад, визнання його недійсним у зв’язку з недодержання форми договору, безпосередньо впливали і на дійсність застереження. Тому, обґрунтовуючи недійсність договору до якого було включено третейське застереження, суди багатьох країн визначали таке застереження не дійсним, а третейський суд не компетентним, так як саме застереження визначало компетенцію третейського суду. Згодом така концепція була переосмислена, проте зустрічаються підходи на підтримку такої концепції і в сучасний період [14].
Арбітражна угода є самостійним договором, незалежно від того, міститься вона в окремому документі чи ж в основному контракті. Принцип автономності (самостійності), який знайшов своє нормативне закріплення в автономності (самостійності), який знайшов своє нормативне закріплення в частині 1 ст. 16 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», арбітражної угоди має на увазі наступні аспекти:
1) питання про дійсність арбітражної угоди вирішується окремо і незалежно від факту дійсності чи недійсності договору, в якому вона міститься. Якщо одна із сторін посилається на недійсність основного договору з будь-яких причин (недотримання форми або введення в оману тощо), арбітри чи суд будуть розглядати питання про дійсність арбітражної угоди окремо. Недійсність основного договору не тягне автоматично недійсність включеного до нього арбітражного застереження. Якщо в даній ситуації арбітражна угода буде визнана дійсною, то арбітражний суд уповноважений задовольнити вимогу про визнання угоди недійсною;
2) в силу особливого змісту арбітражна угода може регулюватися правом, відмінним від права, що застосовується до суті спору. Сторони в силу автономії волі можуть вказати право, що буде застосовано до їхньої арбітражної угоди. Правом, яке застосовують до арбітражної угоди, регулюється ряд питань, таких як: питання про його дійсність, ефективність, тлумачення і сфери. За рамками права, що застосовується до арбітражної угоди, залишаються питання дієздатності сторін (у даному випадку, крім загальної дієздатності, сторони повинні володіти
«спеціальною» дієздатністю укладати арбітражну угоду) і питання про можливість для даних правовідносин бути предметом арбітражного розгляду. Якщо сторони не визначають право, що застосовується до їхньої арбітражної угоди, то таке право буде визначено судом чи арбітражем. При цьому, в залежності від того, на якій стадії підняте питання про встановлення права, що застосовується до арбітражної угоди, це може бути наступне право:
а) на стадії, коли позов поданий до суду загальної юрисдикції, незважаючи на наявність арбітражної угоди, в силу можливої недійсності арбітражної угоди, суд визначає право на підставі власних колізійних норм, що здебільшого передбачають, що право країни місця проведення арбітражу застосовується до арбітражної угоди. Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р. займає подібну, хоча і не ідентичну позицію, закріплюючи положення, що за відсутності вказівки сторін на право, що застосовується до арбітражної угоди, суд застосовує право країни, в якій повинно бути винесене арбітражне рішення, а при неможливості визначити місце винесення арбітражного рішення в момент,
коли заяву про недійсність арбітражного рішення зроблено в суді, суд визначає право, що використовується, відповідно до власних колізійних норм (п. 2 ст. VI Європейської конвенції). Оскільки в більшості законодавчих актів щодо арбітражу підкреслюється, так само, як і в пункті 3 статті 31 Типового закону про Міжнародний комерційний арбітраж, що арбітражне рішення, незалежно від місця його фактичного винесення, вважається винесеним у країні, де проходив арбітраж. Таким чином, два підходи для визначення права, що застосовується на цій стадії в цій стадії в реальності збігаються;
б) на стадії, коли наявність чи дійсність арбітражної угоди оспорюється в арбітражі, арбітражний суд може використати кілька критеріїв (арбітражна практика свідчить про відсутність одностайності у цьому питанні). Найбільш часто зустрічаються варіанти:
– право країни місця проведення арбітражу;
– право, що застосовується до суті спору.
Безпосередньо цей підхід закріплений в Арбітражному регламенті ВОІВ; арбітражного рішення, то положення як Європейської конвенції, так і Типового закону і заснованих на ньому національних актів з арбітражу ведуть до одного і того ж результату: застосовують право країни, до суду якої подано заяву про скасування арбітражного рішення;
в) на стадії подачі вимоги про приведення до виконання арбітражного рішення, застосовують право країни, де рішення було винесене, тобто право країни місця арбітражу (а) п. 1 ст. V Нью-Йоркської конвенції і a) i) п. 1 ст. 36 Типового закону).
Огляд можливих варіантів визначення на різних стадіях арбітражного процесу права, що застосовують до арбітражної угоди, виявляє картину відсутності належної одностайності з приводу цього питання. Проблема може ще більш ускладнитися у випадку, якщо національне законодавство з арбітражу не відповідає зразкам Типового закону чи Європейської конвенції. Навіть при найсприятливішому варіанті, мінімум три різних системи права можуть претендувати на регулювання арбітражної угоди: право країни місця проведення арбітражу, право країни місця винесення арбітражного рішення і право, що застосовується до суті спору. У зв’язку з цим бажано, щоб сторони спеціально обумовили право, що застосовують до арбітражної угоди, оскільки такий вибір однозначно й одностайно підтримується і поважається як національними арбітражними актами, так і міжнародними конвенціями.
Проблеми, пов’язані із автономністю третейської угоди
третейский концепція угода автономність
Оскільки арбітражна угода має договірний характер, дуже актуальною є проблема співвідношення зовнішньоторговельного контракту і арбітражної угоди, що відноситься до нього. Основний зміст цієї проблеми полягає в з’ясуванні того, чи впливає недійсність зовнішньоторговельного контракту на арбітражну угоду. Поряд із цим проблема автономності арбітражної угоди виникає й у випадку закінчення терміну зовнішньоторговельного контракту, розірвання його однією або обома сторонами, унаслідок виконання або неможливості його виконання.
Проблема автономності арбітражної угоди має загальний характер незалежно від того, чи йде мова про арбітражне застереження як фізичну частину зовнішньоторговельного контракту, чи про третейський запис як окрему від контракту угоду. У результаті досить тривалого розвитку арбітражної практики, конвенційного регулювання міжнародного комерційного арбітражу і внутрішнього законодавства в доктрині переважає думка про те, що зовнішньоторговельний контракт і арбітражна угода, що відноситься до нього, є самостійними договорами [14].
В найбільш загальних рисах принцип автономності арбітражної угоди від основного договору полягає у тому, що арбітражна угода та основний договір розглядаються як дві окремі угоди.
У випадку, коли йдеться про технічно відокремлену від основного договору угоду сторін правовідносин про передачу спорів, що виникли або можуть виникнути з цих правовідносин, на розгляд арбітражу, тобто, про так званий «третейський запис» чи «компроміс» [12], то відокремленість арбітражної угоди від основного договору досить очевидна. В цьому разі арбітражна угода, яка міститься в окремому документі, існує окремо, має специфічний об'єкт та може регулюватися іншим правом, аніж основний договір. Така арбітражна угода стосується лише спору між її сторонами та його безпосередньої передачі на розгляд арбітражу. Виконання такої угоди є повністю незалежним від виконання комерційних зобов'язань за основним договором.
Набагато більш цікавим є застосування принципу автономії у випадку, якщо арбітражна угода є частиною основного договору. Оскільки предметом арбітражного спору сторін договору часто стає питання про те, чи був договір укладений, чи він існує, чи є дійсним, а також питання порушення умов договору, то було б абсурдним вважати достатньою підставою для втрати юридичної сили арбітражною угодою порушення договору чи вимогу про його визнання недійсним, неукладеним або припиненим. Саме в таких ситуаціях арбітражна угода є найбільш потрібною, оскільки вона надає арбітражу компетенцію на розгляд відповідних спорів. Якби принцип автономності не застосовувався, то статус арбітражної угоди прямо залежав би від статусу основного договору, і у спорах, в яких присутня вимога визнання основного договору недійсним, неукладеним, припиненим тощо, арбітри щоразу заходили би у глухий кут. Для того, аби визначити, чи склад арбітражу має компетенцію розглядати спір, арбітри мусили би не лише досліджувати арбітражну угоду на предмет її існування, дійсності та відповідності вимогам застосовуваного права, але й розглядати одразу статус основного договору. Висновок арбітрів про недійсність, неукладеність, припинення основного договору автоматично означав би відсутність у них компетенції на розгляд спору, оскільки арбітражна угода без застосування принципу автономії поділяла би статус основного договору. В результаті сторони, висловивши у арбітражній угоді намір передати на арбітражний розгляд спори, що виникли чи могли виникнути із правовідносин між ними, були би позбавлені можливості вирішення своїх спорів арбітражем і змушені звертатися з метою їх розгляду до державних судів. Окрім невідповідності такого розвитку подій первинному наміру сторін, останні можуть стикнутися із визнанням судом за заявою зацікавленої особи чи ex officioсебе некомпетентним розглядати спір у зв'язку із існуванням арбітражної угоди [11], оскільки, у відповідності до ч. 3 статті ІІ Конвенції про визнання та звернення до виконання іноземних арбітражних рішень, суд «[…] якщо до нього надходить позов з питання, з якого сторони уклали арбітражну угоду […], повинен, на прохання однієї із сторін, направити сторони до арбітражу, якщо не вирішить, що така арбітражна угода недійсна, втратила силу чи не може бути виконана «[7]. Отже, спір буде вирішено або не тим органом, про який первинно домовлялися сторони, або взагалі буде залишено без вирішення. Втрачається ефективність арбітражного вирішення спорів, порушується принцип свободи договору.