Господарське право України. Смолин. Особлива частина. (стр. 125 из 136)
Одним із важливіших засобів залучення іноземних інвестицій є концесійні договори.
Відповідно до ч.1 ст. 406 ГК концесія – це надання з метою задоволення суспільних потреб уповноваженим органом державної влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі вітчизняним або іноземним суб'єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та/або управління (експлуатацію) об'єктом концесії за умови взяття концесіонером на себе відповідних зобов'язань, майнової відповідальності і підприємницького ризику.
Засадами концесійної діяльності в Україні, згідно ст. 407 ГК є: поєднання державного регулювання концесійної діяльності здійснення її на підставі концесійного договору; вибір концесіонерів переважно на конкурсній основі; комплексне та оплатне використання об'єкта концесії, участь держави, органів місцевого самоврядування у частковому фінансуванні об'єктів концесії соціального призначення; взаємна вигода сторін у концесійному договорі, розподіл ризиків між сторонами концесійного договору; державне гарантування інвестицій концесіонерів; стабільність умов концесійних договорів; забезпечення прав та законних інтересів споживачів продукції (послуг), що надаються концесіонерами.
Така діяльність здійснюється на основі концесійних договорів, що укладаються відповідно до законодавства України з концесіонерами, в тому числі іноземними інвесторами, Кабінетом Міністрів України або уповноваженим ним органом державної влади, або визначеними законом органами місцевого самоврядування. Об'єкти права державної або комунальної власності, що можуть надаватися в концесію, а також види підприємницької діяльності, які не дозволяється здійснювати на концесійній основі, визначаються Законом України від 07.09.1999 р. «Про концесії» (надалі – Закон) У Законі надано виключний перелік сфер господарської діяльності, у яких надається право здійснювати концесій діяльність, зокрема це: надання послуг, пов’язаних з постачанням споживачам тепла; будівництво та експлуатація автомобільних доріг, об'єктів дорожнього господарства, інших дорожніх споруді; будівництво та експлуатація шляхів сполучення; будівництво та експлуатація вантажних і пасажирських портів; будівництво та експлуатація аеропортів; надання послуг у сфері кабельного телебачення; надання послуг зв'язку; надання поштових послуг; транспортування та розподіл природного газу; виробництво та (або) транспортування електроенергії; громадське харчування; будівництво жилих будинків; надання ритуальних послуг будівництво та експлуатацію готелів, туристичних комплексів, кемпінгів та інших відповідних об’єктів туристичної індустрії тощо.
Предметом договору комерційної концесії згідно з ч. 1 ст. 1116 ЦК також є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності, комерційного досвіду ділової репутації тощо. Тобто предмет такого договору має комплексний характер. Його основою є комплекс виключних прав, закріплених за право володільцем.
Претендентом на здійснення концесійної діяльності відповідно до цього Закону може бути фізична або юридична особа (суб'єкт підприємницької діяльності), резидент або нерезидент, який подав заявку на участь у концесійному конкурсі.
Договір концесії (концесійний договір) визначений у Законі як договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до Закону з метою задоволення громадських потреб.
З цього визначення випливає, що договір концесії є платним і взаємним.
Цей договір має певні особливості. По-перше, його використання можливе виключно у сфері підприємництва. По-друге, учасниками, тобто сторонами договору, можуть бути тільки вітчизняні або іноземні суб’єкти підприємницької діяльності. Ця умова ставить договір комерційної концесії у ряд суто підприємницьких договорів. По-третє, відносини між його учасниками регулюються спеціальними приписами цивільного та господарського законодавства про зобов'язання під час здійснення підприємницької діяльності.
Законом визначено як мінімальний, так і максимальний строк, на який укладається договір концесії - не менш як 10 і не більш як 50 років. Водночас концесіонер y разі виконання його умов договору має право на продовження його строку.
Правила про мінімальні і максимальні строки договору концесії є імперативними. Такий висновок випливає із вказівки Закону, про строк дії концесійного договору може бути змінений за згодою сторін у межах зазначених строків. Отже, свобода сторін у визначенні й зміні строку договору обмежена певними рамками. Сторонам надана можливість укладати договір на будь-який строк, що визначається ними, але не менше встановленого Законом мінімального строку і не більше максимального строку, визначеного Законом.
Концесійний договір вважається укладеним із дня досягнення консенсусу з усіх істотних умов та підписання сторонами тексту договору. З цього законодавчого положення можна зробити висновок, що договір концесії є консенсуальним.
Зміст договору концесії становить сукупність умов, у яких закріплені взаємні права та обов'язки концесієдавця та концесіонера. Істотними умовами договору концесії в Законі названі: сторони договору; види діяльності, роботи, послуга, здійснювані за умовами договору; об'єкт концесії (склад і вартість майка або технічні і фінансові умови створення об'єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких піддягає ліцензуванню; умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги); строк дії договору концесії, умови найму, використання пралі працівників - громадян України; умови використання вітчизняних технологій, техніки, сировини, матеріалів; умови та обсяги поліпшення об'єкта концесії та порядок компенсації названих поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об'єкта концесії та умови його повернення; відповідальність за виконання сторонами зобов'язань; страхування концесіонером об'єктів концесії, взятих у концесію; порядок продовження і припинення дії договору; порядок вирішення спорів між сторонами.
Цей перелік умов не є вичерпним, за згодою сторін у концесійному договорі можуть бути передбачені й інші умови, в тому числі передбачені спеціальними законами, про концесійну діяльність в окремих сферах господарської діяльності.
В істотні умови концесійного договору відповідно до прямої вказівки Закону (ст. 11) включається обов'язковість одержання концесіонером в установленому порядку ліцензії, якщо концесіонер здійснює підприємницьку діяльність, яка згідно з законодавством України підлягає ліцензуванню.
Закон не містить спеціальних вимог до форми договору концесії, однак передбачає його реєстрацію.
При цьому реєстраційний орган визначається за критерієм об'єкта концесії. Якщо об'єктом концесії є об'єкт права державної власності, то орган, уповноважений укласти концесійний договір, повідомляє про укладення такого договору Фонд державного майна України, який веде реєстр концесійних договорів. Органом реєстрації є виконавчий орган відповідної ради уразі, якщо об'єктом концесії є об'єкт права комунальної власності. При цьому також необхідно повідомляти Фонд державного майна України про укладення концесійного договору.
Концесієдавець та концесіонер мають взаємні права й обов'язки.
Так, концесієдавець має право: здійснювати контроль за дотриманням концесіонером умов концесійного договору; надавати виключне право на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії; вимагати дострокового розірвання концесійного договору в разі порушення концесіонером кого умов; вимагати від концесіонера відшкодування збитків у разі погіршення стану об'єкта концесії, яке сталося з вини концесіонера.
Водночас, у концесієдавця є низка обов’язків: передати концесіонеру об’єкт концесії у стані та строки, передбачені концесійним договором; надати концесіонеру своєчасно і у повному обсязі передбачені концесійним договором документи, які затверджують право концесіонера на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії; вимагати звіт про використання амортизаційних відрахувань; зберігати комерційну. таємницю концесіонера; не втручатися господарську діяльність концесіонера; якщо для здійснення концесійної діяльності необхідна земельна ділянка, забезпечити її надання у порядку, встановленому Земельним кодексом України.
Слід зазначити, що одним з основних обов'язків концесієдавця є передача концесіонеру об'єкта концесії у стані та у строки, передбачені концесійним договором. Умова договору концесії, що
закріплює обов'язок концесієдавця надати концесіонеру. об'єкт концесії, є істотною умовою. Без неї договір не може вважатися укладеним.Концесіонер має такі права: здійснювати підприємницьку діяльність на основі створення (будівництва) та (або) управління (експлуатації) об'єкта концесії; на виключне право на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії, якщо це передбачено умовами концесійного договору; вимагати розірвання концесійного договору у разі порушення концесієдавцем умов договору і відшкодування збитків, завданих невиконанням умов договору; на продовження строку дії концесійного договору у разі виконання його умов; отримувати плату за вироблені товари (роботи, послуги) згідно з умовами концесійного договору; використовувати амортизаційні відрахування на відновлення основних фондів, отриманих у концесію; на контрактній основі залучати до виконання спеціальних робіт на об'єкті концесії третіх осіб. При цьому, концесіонер відповідає за виконання такими особами умов концесійного договору і законодавства України.