Прогалина в законодавстві - це відсутність нормативно-правової регламентації певної групи суспільних відносин у сфері правового регулювання, окреслюваній основними принципами права.1 Або, іншими словами, це відсутність правової норми, яка б регулювала суспільні відносини даного виду, які потребують правового врегулювання.
Найбільш ефективним шляхом усунення прогалин в законодавстві є прийняття відповідних змін і доповнень до певного нормативно-правового акту, зокрема, коли дані суспільні відносини є нетиповими чи потрібно оперативно врегулювати спір, що виник, прогалина в законодавстві усувається за допомогою аналогії закону та аналогії права.
Аналогія закону - застосування для врегулювання певних відносин, за наявності прогалини в законодавстві, правових норм, які регулюють найбільш подібні, схожі суспільні відносини.1
----------------------------------------------------
1Див.: Андрусяк Т., Теорія держави і права. Львів.: Фонд "Право для України", 1997р. - ст. - 134.
Аналогія права - застосування для врегулювання певних відносин, за наявності прогалини в законодавстві та за відсутності можливості застосування аналогії закону, загальних принципів відповідної галузі права або законодавства в цілому.1
6.1. Прогалини в праві і шляхи їх усунення
В процесі правозастосувальної діяльності виникають ситуації, коли необхідно вирішувати конкретні справи, а правової норми, яка б регулювала ці конкретні відносини, немає. Такі ситуації називаються прогалинами в праві. Прогалинами в праві слід вважати відсутність в діючій системі права і законодавства нормативних приписів по відношенню до обставин, які знаходяться в сфері правового регулювання і вимагають юридичного впливу.2
Про прогалини в праві можна говорити переважно в переносному значенні, як про одну із недосконалостей права, відсутності в ньому того, що повинно бути необхідним його компонентом. Разом із тим багато спеціалістів виділяють в праві "умисні" прогалини. Про такі прогалини кажуть тоді, коли законодавець свідомо залишив питання відкритим з метою, щоб воно вирішилось через деякий час або щоб його вирішили практичні органи, посилаючись на звичаї, традиції і
----------------------------------------------------
1Див.: Андрусяк Т., Теорія держави і права. Львів.: Фонд "Право для України", 1997р. - ст. 134.
2Див.: Алексеев С.С. Проблемьі теоріи права. - Свердловск, 1973. - Т. 2. - ст. - 261.
правозастосувальну практику. Віднесення подібних явищ до прогалин в праві не дозволяє розмежувати процес їх усунення і конкретизації права, діяльності по тлумаченню норм права.
Оскільки поняття права і зіконності не співпадають, то доцільно говорити про прогалини в системі права і системі законодавства чи інших нормативно-правових актах. Вони можуть виражатися в відсутності нормативного акту або окремих норм.
Прогалини в системі нормативно-правових актів бувають дійсними і уявними. Питання про відмежування їх ще в повній мірі не вирішено, оскільки це залежить від законодавця, рівня суспільної правосвідомості і потреб суспільного розвитку. Всі суспільні відносини з позиції можливості і необхідності правового впливу на них можуть бути:
1) відносини, які по своїм властивостям не можуть бути врегульовані законодавством (відносини дружби, кохання, товаришування тощо);
2) відносини, які допускають можливість правового регламентування, але не потребують його (шефство, спонсорство тощо);
3) відносини, які допускають правовий вплив, потребують правової регламентації в даний час, але ще неврегульовані законодавством. Таких відносин, особливо в економічній сфері, може бути багато;
4) відносини, які не врегульовані нормативними актами і правотворчий орган виразив волю на їх регламентацію через регулювання аналогічних відносин;
5) в сферу правового регулювання входять суспільні відносини, які уже врегульовані законодавством, а також відносини, з приводу яких законодавець в відповідній формі виразив бажання на їх регламентацію.
Межі правового регулювання встановлюються і змінюються законодавцем.
В залежності від ступеня неврегульованості правом суспільних відносин, можна виділити такі види прогалин:
1) відсутність нормативного акту;
2) відсутність сукупності норм;
3) відсутність окремої норми або її частини;
4) відсутність певного нормативного припису.
Крім того виділяють прогалини початкові і наступні. Перші виникають в момент видання нормативних актів, а другі появляються в результаті виникнення нових суспільних відносин. Така класифікація дозволяє певним чином усувати прогалини в законодавстві.
Головним засобом усунення прогалин в законодавстві в нашому суспільстві є правотворча діяльність компетентних державних органів. Це нормативне усунення прогалин. Законодавчий орган може усунути прогалини в праві і одночасно розширити межі правового регулювання. Ця діяльність потребує багато часу, особливо в останній період. Іноді потрібно, щоб суспільні відносини стали стабільними, чіткими і лише тоді можна видавати нормативний акт. Разом із тим, неможливо відкладати вирішення конкретних справ, оскільки порушуються суб"єктивні права громадян чи організацій, а коли буде прийнято новий нормативний акт невідомо. Тому є другий спосіб усунення прогалин в законодавстві - це застосування аналогії права і закону.
В літературі існує дві позиції стосовно питання, хто має право застосовувати аналогію. Одні вважають, що тільки суд, а другі - що й інші державні органи. В першу чергу це залежить від того, як це питання вирішується законодавством. В постанові Пленуму Верховного Суду України "Про судове рішення" від 29 грудня 1976 року №11 із змінами, внесеними постановами Пленуму від 24 квітня 1981 року № 4 та від 25 грудня 1992 року № 13 вказується, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосування до даних правовідносин, а при їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.1Це означає, що суд може застосовувати аналогію закону і права. Усунення прогалин в праві шляхом аналогії є казуальним і не являється правовим прецендентом.
6.2. Аналогія закону
До аналогії закону звертаються тоді, коли немає норми, яка відображає і регулює конкретну ситуацію, але є норми які регулюють подібні ситуації або відносини.
Суть аналогії закону полягає в тому, що суб"єкт
---------------------------------------------------------
1 Див.: Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних та цивільних справах.- К. - 1995. - ст. - 411.
застосування правових норм виходить від подібності правовідносин і переходить до подібності в юридичній основі.
Тут розповсюджується дія норми на відносини, подібні предмету правового регулювання. Використання аналогії закону передбачає застосування окремої, конкретної норми нормативно-правового акта. В даному виадку не можна ототожнювати аналогію закону і застосування нормативного акта, так як нормативний акт має багато норм права. Ці норми можуть мати різний зміст, регулювати різні правовідносини і виключають аналогію. З таких же причин неможливе застосування по аналогії закону цілого комплексу норм, які входять в правовий інститут.
В науковій літературі розрізняють внутрігалузеву і міжгалузеву аналогію закону. Наприклад, іноді для вирішення спорів в колгоспах про порядок оплати праці за період вимушеного прогулу застосовувались норми трудового законодавства.
Застосування норм по аналогії однієї галузі права до відносин, які являються предметом регулювання іншої галузі, іноді називаються предметом регулювання іншої галузі, іноді називають субсидіарне застосування права.1 Вважається, що цей спосіб усунення прогалин в законодавстві є самостійним і відрізняється відж аналогії закону. Субсидіарне (додаткове) застосування аналогії - це таке застосування правових норм, коли вони розповсюджують свої дії на відносини, які не
-------------------------------------------------------
1Див.: Поленина С.В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежньіх отраслей. - Сов. госуд. и право. - 1967. - № 4.
являються безпосереднім предметом їх регулювання.1 В зв"язку з цим використання норм права по аналогії в межах
однієї галузі права також носить субсидіарний характер. Мова
йде про застосування норм одного правового інституту чи підгалузі права до відносин, які являються предметом регулювання іншої підгалузі чи інституту.
Субсидіарне застосування норм права може мати місце і в тих випадках, коли прогалин в законодавстві немає. Наприклад, субсидіарним застосуванням являєтьс ятак зване застосування правових норм, коли законодавець шляхом конкретної відсилки вказує, що до певних суспільних відносин, які входять в предмет даної галузі чи інституту, застосовуються норми інших галузей права, які регулюють схожі суспільні відносини. Субсидіарне застосування - це не засіб і не окремий спосіб усунення прогалин в праві (законодавстві), а діяльність, яка виражається в тому, що норми, які регулюють безпосередньо свої відносини, несуть допоміжне, додаткове навантаження. Необхідність в такому застосуванні виникає тоді, коли для тієї чи іншої норми права з"являєтьс ядодатковий об"єкт регулювання. Таким чином, застосування норм однієї галузі права до відносин, які неврегульовані законодавством і відносяться до сфери іншої галузі права, слід розглядати в межах міжгалузевої аналогії закону. Судова практика колишнього СРСР підтвердила, що це є аналогія закону. Так, судова колегія по цивільних справах Верховного Суду СРСР вказала нижчестоячим судам: "Оскільки Примірний статут колгоспу і інші нормативні акти, не