206. Национальные системы внутригосударственного права промышленно развитых стран, как правило, наиболее либеральны в том, что касается регулирования иностранных инвестиций. Экономическая и правовая политика этих стран строится на максимальной свободе для перемещения инвестиций, устранении препятствий движению капиталов.
Большинство промышленно развитых государств даже не располагает специальным законодательством, посвященным регламентированию этой сферы. С другой стороны, инвестиционная политика ряда государств содержит интервенционистские тенденции, когда принимаются отдельные положения или акты, которые затрагивают как инвестиции нерезидентов на национальной территории, так и инвестиции резидентов за рубежом.
Зачастую международная практика ставит перед государствами проблемы определения компетенции по защите инвестора/инвестиций, если, например, инвестор одного государства вложит средства в юридическое лицо другого государства, а это юридическое лицо осуществляет свою деятельность на территории третьего государства. В таких случаях встает вопрос: какое государство защищает интересы инвестора?
Широко известен случай, рассматривавшийся в феврале 1970 года в Постоянной палате международного правосудия (дело предприятия Barcelona traction, light and power Company Ltd.). В данном случае речь шла о защите интересов бельгийских инвесторов в предприятии, образованном по канадскому законодательству, но функционировавшем на территории Испании.
Согласно судебному решению, режим предприятий и их акционеров определяется государством, на территории которого учреждено предприятие, и, следовательно, вопросы защиты интересов инвесторов-акционеров, возмещения их ущерба рассматриваются по законодательству страны предприятия (в данном случае Канады).
При этом государство регистрации предприятия не становится автоматически гарантом инвестиций, вложенных в предприятие.
207. Резидентами в инвестиционной сфере, с точки зрения внутригосударственного права, признаются:
— физические лица, если наличествует их обычное местонахождение на территории государства. В понятие «обычного местонахождения» вкладываются две идеи: место жительства и центр личных и экономических интересов;
— юридические лица, учрежденные на территории соответствующего государства. При этом «учреждением» считается любая форма внедрения, независимо от того, завершается она образованием юридического лица или нет (филиалы, отделения). Альтернативными признаками служат: место штаб-квартиры по уставу предприятия, местонахождение управленческого аппарата (администрации).
Для того, чтобы произвести инвестиции за рубежом, резидентам достаточно заявить об этом (заявительный порядок) до или после факта инвестирования, в зависимости от требований национального законодательства.
В ряде государств — как правило, это государства-импортеры инвестиций — существует разрешительный порядок инвестирования резидентами за рубежом: до начала инвестирования необходимо получить разрешение соответствующего государственного органа.
В случаях проблем с платежным балансом порядок осуществления резидентами инвестиций в соответствующем зарубежном государстве может быть более сложным — с переходом от заявительного порядка к разрешительному.
Иногда переход от заявительного порядка вывоза инвестиций к разрешительному осуществляется государствами в отношении потенциального государства-импортера в качестве контрмеры (санкций) в ответ на нарушение норм МП.
208. Государство обладает суверенным правом регулировать иностранные инвестиции на национальной территории при соблюдении своих международных обязательств в этой сфере, открывая или закрывая экономику, создавая благоприятный или неблагоприятный климат для инвестиций.
Почти все государства закрывают для проникновения частных иностранных инвестиций ключевые отрасли экономики, на которых основывается суверенитет страны, — оборонное производство, секторы коммуникаций, транспорта, разработку недр, сферу общественной безопасности, здравоохранения и т.п. Важно отметить также, что иногда государства стимулируют обмен внешнего долга на долю в капитале национальных предприятий (Чили, Мексика).
Режим приема и защиты инвестиций, устанавливаемый внутригосударственным законодательством, должен соответствовать международному стандарту справедливого и равного режима. «Справедливого» — это значит «на основе права, законодательства», «в гармонии с требованиями, вытекающими из различных источников МП», «в соответствии с тем, что обещано государством-импортером». «Равного» — значит «с учетом интересов всех сторон, т. е. самого инвестора, государства-экспортера, государства-импортера».
По внутригосударственному законодательству в вопросах приема и защиты иностранных инвестиций может применяться стандарт национального режима, т.е. тот же режим, который предоставляется внутренним инвестициям.
Если, по внутреннему законодательству, в отношении иностранных инвестиций применяется более благоприятный режим, чем в отношении национальных, — налицо преференциальный режим. Если менее благоприятный, — речь идет о специальном, дифференцированном режиме (наиболее активно практикуется некоторыми странами Андского пакта).
Государства вправе применять любой из этих режимов при соблюдении других норм и принципов МП. Например, в международно-правовой практике Франции наиболее употребимая формулировка последних лет по предмету договора о защите инвестиций следующая: «Каждая договаривающаяся сторона применяет на своей территории и в своей морской зоне к физическим или юридическим лицам другой стороны в том, что касается их инвестиций и деятельности, связанной с инвестициями, режим, предоставляемый её собственным физическим или юридическим лицам, либо режим, предоставляемый физическим или юридическим лицам наиболее благоприятствуемой нации, если последний является более благоприятным».
209. Под защитой инвестиций понимается недопущение попыток со стороны государственных органов (публичной власти) помешать существованию, функционированию инвестиций, в том числе путем экспроприации/национализации инвестиций.
Первоначальная позиция развитых государств (в период международного права «цивилизованных народов») состояла в том, что недопустимо наносить ущерб имуществу иностранцев.
Однако после экспроприации/национализации иностранной собственности в Советской России, Мексике, странах Центральной и Восточной Европы после второй мировой войны, в развивающихся странах после деколонизации, было признано, что государства вправе принимать определенные меры в связи с иностранной собственностью, и сами по себе эти мероприятия не противоречат международному праву, но должен быть соблюден ряд условий:
— принимаемые меры не должны носить дискриминационного характера (в том числе по сравнению с действиями в отношении национальных инвесторов);
— принимаемые меры не должны носить конфискационного характера, в противном случае они должны сопровождаться адекватной компенсацией.
В Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 года (ст. 2, п. 2с) зафиксировано право государств национализировать, экспроприировать, передавать иностранную собственность при соответствующей компенсации.
210. Средствами внутригосударственного права решаются не только вопросы приема и защиты инвестиций, но и гарантий инвестициям. Однако вопросами гарантий озабочены преимущественно государства национальной принадлежности инвестиций (экспортеры инвестиций), а не государства их размещения (импортеры инвестиций).
Механизмами гарантий служат структуры, которые берут на себя финансовые последствия по некоторым видам рисков, в основном по рискам политического характера: от национализации/экспроприации, от ограничений и запретов на конвертацию и перевод финансовых средств, от риска внутренних беспорядков, военных действий, от одностороннего прекращения инвестиционного договора принимающим государством.
Реализуется система гарантий путем заключения гарантийного договора между инвестором и уполномоченной организацией государства инвестора в соответствии с их национальным законодательством. Как правило, это становится возможным, если между государством инвестора и государством, принимающим инвестиции, существует двусторонний договор о защите инвестиций.
В предусмотренных страховых случаях предприятие — инвестор получает от страховой организации своего государства за счет государственной казны оговоренное возмещение. После этого, в силу принципа суброгации (т.е. перехода права требования компенсации ущерба от частного инвестора к государству-экспортеру), государство-экспортер принимает меры на межгосударственном уровне по возврату сумм компенсации в государственную казну от государства-импортера.
Таким образом, инвестиционный климат складывается из нескольких составляющих:
— режима приема и защиты инвестиций на территории государства-импортера;
— режима гарантий инвестициям, который обеспечивается государством-экспортером;
— международно-правового инвестиционного режима.
Через создание Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций произошла своего рода «интернационализация» вопроса о гарантиях инвестиций. В настоящее время, как представляется, создаются предпосылки для «интернационализации» вопроса о режиме приема и защиты инвестиций.