4) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве;
5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»;
6) эти «правоположения» не должны противоречить существующим, и в первую очередь, конституционным законам;
7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон;
8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предсумотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней».
Важную особенность прецедента во внутригосударственном праве составляет такой элемент, как общеобязательность (для однородных отношений), всеобщность и устойчивость его применения.
В теории права прецедентом (судебным прецедентом) признается вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел. Прецедент является одним из основных источников права в государствах «общего права», так называемых странах с англосаксонской системой права (Великобритании (прежде всего, Англии), США, ЮАР, Австралии, Канады, Новой Зеландии, Индии и др.). Возрастает роль судебного прецедента и в странах континентальной Европы (Франции, Германии, Италии, Швейцарии, Лихтенштейне, Люксембурге, Монако, Финляндии, Швеции, Испании), а также в странах Латинской Америки.
Прежде всего, рассмотрим значение и роль прецедента в англосаксонской и континентальной системах права.
В Англии судебный прецедент может быть установлен только судом, т.н. «неограниченной юрисдикции» (Высоким судом правосудия, Высшим судом, Палатой Лордов). Так решения, выносимые Палатой лордов, являются обязательными для нее самой и всех прочих судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для судов низших инстанций. При этом в судебном прецеденте содержится особый элемент — ratio decidendi (сущность решения), который в дальнейшем и используется судами при решении дел подобного характера. Ratio decidendi определяется английскими авторами как «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение».
Следует обратить внимание на такую особенность решений, принятых высшими судами: все они обязательно публикуются, что и превращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения в специализированных изданиях - бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другими источниками права.
Со временем сила прецедента не исчезает, если только он не ошибочен или не становится противоречащим действительности. При этом судебный прецедент по англо-американскому праву может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом.
Список использованной литературы
1. Апарова Т.В. Прецедент в современном английском праве и су-дебное правотворчество.//Тр. ВНИИСЗ 1976 год. Вып. 6.
2. Берман Г.Дж. Запалная традиция права: Эпоха формирования. МГУ, 1994 год.
3. Всеобщая история государства и права. Под ред. Батыра К.И. М.: “Былина” 1995 год.
4. Давид Р. Основные правовые системы современности, М., 1988 год.
5. Конституционное право зарубежных стран. Учебник для вузов. Под общей редакцией члена-корр. РАН, профессора М.В. Баглая, доктора юридических наук, профессора Ю.И. Лейбо и доктора юридических наук, профессора Л.М. Энтина. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА – ИНФРА – М), 2000, 832 с.
6. Конституционное право зарубежных стран. Учебное пособие / Составитель профессор В.В. Маклаков. /4-е издание, переработанное и дополненное. – М.: Волтер Клувер, 2003, 624 с.
7. Конституционное право зарубежных стран. Учебное пособие / Составитель профессор В.В. Маклаков. /3-е издание, переработанное и дополненное. – М.: Издательство БЕК, 2002, 592 с.
8. Мишин А.А. Конституционное право зарубежных стран: Учебник / 6-е издание переработанное и дополненное. – М.: Белые альвы, 1999, 456 с.
9. Основы государства и права. учебное пособие для поступающих в ВУЗы. Под редакцией О.Е. Кутафина. М.: “Юрлит”, 1995 год.
10. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. М.: Юрлит. 1993 год.
11. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М.: 1993 год.
12. Теория государства и права. Учебное пособие. Вып. 2. М.: “Юрист”, 1994 год.
13. Теория государства и права” Курс лекций в двух томах. Т. 1. М.: Юр. колледж МГУ, 1995 год.
14. Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран. – М.: Юристъ, 1997, 568 с.