Развитие голландского права связано с французской системой (кодифицированное законодательство, четырехуровневая система судов, трехинстанционная судебная процедура с кассацией и т. п.). Почетное место в системе источников права принадлежит законодательству. Но нередко голландское право называется «конвергируемым» из-за влияния на него общего права. Это влияние проявилось в увеличивающейся роли конституционных соглашений и судебных прецедентов[20].
Суды достаточно часто занимались (и по сегодняшний день занимаются) правотворчеством. Они заполняют пробелы в праве, принимая решения, содержащие общие нормы для будущих дел. Так, Верховный суд Нидерландов сыграл значительную роль в защите прав транссексуалов, вследствие чего Парламентом в 1985 году был принят закон «О транссексуалах», обсуждавшийся в течение десяти лет. Аналогичной была ситуация с обсуждением проекта закона об эвтаназии.
С XIX века судом Нидерландов был выработан общий принцип судебной деятельности – запрет «отказа в правосудии», то есть отказа вынести решение по делу под предлогом молчания, неясности или неполноты закона. Суд является творцом основных принципов права: надлежащей правовой процедуры, равного обращения, запрета злоупотреблением властью, обязательного осуществления легитимных ожиданий, пропорциональности и т.д. Судебные решения способствуют повышению роли международного права. Роль Верховного суда особенно возросла после 1919 года. В целом в Нидерландах творческая функция судебной власти наиболее высока по сравнению с некоторыми другими странами романо-германской группы. Вместе с тем судьи не являются центральными фигурами голландского законодательства. Голландию можно охарактеризовать как страну со «строгой практикой» и «гибким правом». Прецеденты интегрируют в право ведущие общественные идеи.
Как видно все вышеприведенные решения обладают свойствами источников права. Таким образом, континентальные правовые системы признают прецедент в качестве одной из форм права и создает условия для его развития.
Если исходить из сказанного, становится очевидным, что в мире усиливаются процессы конвергенции. В странах с англосаксонской правовой системой, наряду с судебным прецедентом, все большую роль приобретают статуты, законы. После Второй мировой войны в Англии происходит интенсивное развитие законодательства. Появляется все больше законов, существенно модифицирующих старое право. В правовой системе США эффективно применяются в качестве источников права и судебные прецеденты, и нормативные акты. Зеркальные процессы отмечаются также в странах романо-германской правовой системы.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Аналогичная двойственная ситуация относительно наличия и признания фактического судейского правотворчества существует и в современной России, что само по себе свидетельствует о том, что в процесс конвергенции ее правовая система уже вступила. Существует несколько отчасти противоположных точек зрения по этому вопросу. Первая заключается в том, что высшие суды РФ (СССР) осуществляют исключительно надзор за деятельностью нижестоящих судов, обеспечивая единство применения законов. Тем самым они занимаются правоприменением, а не правотворчеством. Вторая точка зрения исходит из того, что судейское правотворчество противоречит конституционному принципу разделения государственной власти, вступает в конфликт с законодателем – парламентом РФ[21]. Такая позиция является достаточно распространенной. Так подчеркивалось, что «судебная практика противоречит принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона»[22]. Третья точка зрения признает фактическое судейское правотворчество, включая деятельность нижестоящих судов[23]. Рассмотрим основы перечисленных позиций.
Первая и вторая позиции занимали в советской юридической литературе наиболее значительное место, в современной – отчасти. Высшие суды могут осуществлять лишь официальное толкование и разъяснение законов, не создавая новых норм права, поскольку не наделены действующим законодательством нормотворческими функциями, исходя из теории разделения властей (ст. 10 Конституции РФ). В то же время органы исполнительной власти могут издавать нормативные акты, хотя это формально и противоречит данной теории. «Тем не менее, сегодня в юридической науке акты, принимаемые органами исполнительной власти, относятся к категории общепризнанных источников»[24].
Сегодня общеобязательным характером обладают акты высших судебных инстанций – решения Конституционного Суда РФ, постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Поэтому следует согласиться со справедливым взглядом Р.З. Лившица, подметившего, что «государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат, прежде всего, правовые нормы, поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия»[25].
Немало дискуссий ведется по поводу того, что судебный прецедент неэффективен потому, что не способствует объективному (всестороннему и полному) исследованию обстоятельств по конкретному делу, следствием чего может стать несправедливое решение или приговор суда. Безусловно, судьям было бы намного легче, если они имели бы возможность применять руководящие начала, основу разрешения конкретного дела, представленную в виде источника права – судебного прецедента.
Хотя в России официально судебный прецедент не признается источником права, тем не менее, он играет немаловажную роль на практике. Судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. При наличии пробелов в праве, его отставании от жизни высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. Именно эти обстоятельства предопределяют все более отчетливое движение российской правовой системы к восприятию прецедента как полноценного источника права.
Современное понимание концепции теории разделения властей не предполагает «чистого» разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную. На практике мы видим активную реализацию правотворческих функций органами государственного управления. Принимая подзаконные нормативно-правовые акты, они обеспечивают приближение закона к реальной жизни, его эффективную реализацию. В прежние времена отказ в наделении судов правотворческой функцией был вызван политическими мотивами, необходимостью обеспечения тотального господства властного центра. В нынешних условиях признание за отдельными судебными актами роли источников права способно обеспечить большую «эластичность» и объективность реально действующих правовых норм. Более того, учет законодателем при разработке новых законов судебной практики, в том числе формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о прочном развитии и становлении судебной власти в нашей стране. Поэтому целесообразно на официальном уровне, законодательно признать судебное правотворчество за высшими судебными органами, в частности, за Конституционным Судом РФ, в качестве одного из необходимых способов формирования правовых норм, на основе которых будут разрешаться не только разово-конкретные, но и другие аналогичные дела. В дальнейшем очевидно придание прецедентного статуса актам не только высших судов, но и судов нижестоящих.
То как последние два десятка лет развивается правовая система России без преувеличения можно называть правовой революцией. Революционные изменения коснулись организации и принципов формирования государственной власти, судостройства. Радикальное обновление переживают отрасли права. Эти процессы связаны с восприятием правовой системой нашей страны многогранного опыта других правовых систем. Само по себе это определяет российскую правовую систему как систему конвергентную, вбирающую в себя и собственный опыт, и опыт развитых правовых систем современности.
[1] О «нетрадиционном» отношении к судебному прецеденту автору уже приходилось высказываться. См.: Усанов В.Е., Хабеев Т.Н. Теория государства и права. Учебное пособие. – М., 2007. С. 147-148
[2]Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 125.
[3] См.: Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940. С. 184; Кечекьян С.Ф. Теория государства и права. М., 1949; Манов Г.Н. Теория государства и права. М., 1995. С. 266 и др.
[4] См.: Сабо И. Социалистическое право. М., 1973. С. 325.
[5]Манов Г. Я. Указ. соч. С. 266.
[6] Судебная практика в советской правовой системе.М., 1975. С. 58 – 66.
[7]Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 176 – 192.
[8]Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 347 – 350.
[9]Десницкий С.Е. Представление о учреждении законодательной, судительной и наказательной власти в Российской империи. СПб., 1905. С. 10.
[10]Вилънянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве // Ученые труды ВИЮН. М., 1947. Вып. 9. С. 244 – 246.
[11]Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция, 1994. №12. С. 20; См.: также: Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция, 1994. №1. С. 8; Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997; Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Там же; Подольская Н.А. Прецедент как источник права в романо-германской правовой семье // Вестник МГУ. Серия 11, «Право». 1999. №6; Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права // Журнал российского права, 2000. №12.