Треба зазначити, що правило ст. 24 КЗпП, яким передбачено, що договір вважається укладеним з моменту видання наказу чи розпорядження адміністрації, не зовсім вписується в існуючий порядок укладення письмових договорів. За загальним правилом, і це, до речі, чітко відображено у Положенні про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, письмовий договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами або з дати, визначеної у ньому. Тобто роль наказу як юридичного факту, з яким пов'язується виникнення трудових правовідносин, практично нівелюється. Ще М.Г.Александров писав свого часу, що наказ не має значення юридичного факту для трудових правовідносин, а служить переважно підставою для бухгалтерії про внесення певного працівника у відомість на оплату праці.
Дозволимо собі не погодитись з доволі категоричним висновком авторитетного вченого щодо юридичного значення наказу для виникнення трудових правовідносин. Для цього розглянемо, яке значення має наказ для іншого можливого способу укладення трудового договору.
Таким способом, як зазначалося, є прийняття оферти, що була запропонована однією із сторін. Офертою за цивільним правом визнається пропозиція укласти договір, яка адресована одній чи кільком особам, містить вказівку на істотні умови договору і відображає намір особи, яка зробила пропозицію, вважати себе зв'язаною договором у разі її прийняття.
Оферта повинна адресуватися конкретній особі, а не просто стосуватися невизначеного кола осіб. Вона має, принаймні, містити вказівку на основні умови трудового договору (спеціальність, кваліфікацію, посаду, місце праці, розмір оплати праці тощо). І у самій оферті повинен відображатися твердий намір особи, яка її виголосила, укласти договір у разі прийняття її іншою стороною.
Цей, другий спосіб укладення трудового договору також добре відомий трудовому праву. Впродовж багатьох років він переважно застосовується при прийнятті на роботу. Подання особою, яка наймається на роботу, до відділу кадрів письмової заяви та необхідних документів, що засвідчують такі основні умови майбутнього договору, як спеціальність, кваліфікація, освіта, може розглядатися як пропозиція укласти договір (оферта), а відповідний наказ чи розпорядження роботодавця про прийняття на роботу згідно з поданими документами — як прийняття оферти. Отже, і наказ або розпорядження — це теж юридичні факти, які мають суттєве значення і безпосередньо впливають на момент виникнення трудових правовідносин та укладення трудового договору.
Важливо не плутати спосіб і форму укладення договору. Якщо на законодавчому рівні встановити обов'язкову письмову форму трудового договору, це не означатиме, що при укладенні договору способом оголошення оферти однією стороною та прийняття її іншою важко буде додержуватись вимог до письмової форми трудового договору. Договір все одно оформляється письмово. Можна навіть, як це передбачено у Кодексі праці Республіки Польща, передбачити, що у разі, коли трудовий договір не було укладено у письмовій формі, роботодавець повинен не пізніше як протягом семи днів від дня початку роботи працівником підтвердити йому письмово вид договору та його умови. За такого варіанту оформлення трудових відносин письмова форма трудового договору гарантуватиме сторонам дотримання їх взаємних прав і обов'язків у процесі праці, але не справлятиме безпосереднього впливу на визначення моменту укладення трудового договору, як це характерно для письмового договору, що підписується сторонами за фактом взаємних переговорів. Визначальним у цьому разі буде наказ чи розпорядження роботодавця або інший факт, наприклад, фактичний допуск до роботи.
Див.: Научно-практический комментарий к законодательству Украины о труде. — С. 229. Принаймні так, логічним способом можна зрозуміти це, керуючись ч. 4 ст. 24, яка визначає, що договір вважається укладеним і тоді, коли наказу чи розпорядження видано не було, але працівника фактично допустили до роботи. З таких позицій виходить і Пленум Верховного Суду України (див. Постанову від 6 листопада 1992 р. № 9).
Див.: Александров H.Г. Трудовое правоотношение. — M., 1948. — С. 242. Див.: Зобов'язальне право. — К., 1998. — С. 35.
Різного роду оголошення у засобах масової інформації про запрошення на роботу, публікація даних про вільні робочі місця можуть розглядатися як запрошення до переговорів щодо укладення трудового договору.
Законодавець справді передбачає, що трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи. Однак він проголошує це правило у досить загальному плані. Воно не зовсім відповідає вимогам про акцепт (згоду на укладення договору), оскільки допуск до роботи може бути здійснено і не-уповноваженою особою. Тому Пленум Верховного Суду України у зазначеній вище Постанові від 6 листопада 1992 р. № 9 роз'яснив, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору, якщо робота проводилась за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу.
Фактичний допуск до роботи на певному місці означає, що сторони дійшли порозуміння стосовно предмета договору і роботодавець погодився на умови, запропоновані оферентом у поданій ним заяві.
Укладення трудового договору на підставі фактичного допуску до роботи має ту особливість, що за характером тривалості у часі такий договір може бути укладено лише на невизначений термін. Адже якщо прийняття оферти шляхом видання наказу чи розпорядження допускає визначення у цих письмових документах усіх необхідних умов договору, в тому числі і строків, то факт допуску працівника до роботи виключає таку можливість.
Оферта з пропозицією укласти трудовий договір може виходити і від роботодавця. Найчастіше таке можливе у випадках запрошення на роботу працівників у порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між їх керівниками. За цих умов роль оферти виконує офіційне запрошення, а згода працівника пристати на умови оферента дістає вияв у такому формулюванні запису в його трудовій книжці, яке засвідчує, що звільнення з попередньої роботи проведено згідно з п. 5 ст. 36 КЗпП. Якщо при цьому оферент не визначив у своїй пропозиції про переведення працівника терміну, протягом якого він має прибути до нового місця роботи, факт звільнення працівника з попереднього місця може вважатися одночасно моментом укладення нового трудового договору. Адже закон, як відомо, забороняє роботодавцю відмовляти у прийнятті на роботу особам, запрошеним у порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації.
Як варіант ще одного способу укладення трудового договору, може бути запропоновано укладення його через представника. Жодна норма трудового законодавства не забороняє такого способу влаштування на роботу. Інша річ, що сам факт виконання зумовленої договором роботи вимагає особистої участі працівника. Укласти ж договір можна і через іншу особу. Звісно, що такий договір потребує обов'язкової письмової форми. Це правило випливає з п. 1 ст. 24 КЗпП, яким, власне, і регулюється укладення трудового договору через представника при організованому наборі працівників.
Практика укладення трудових договорів через представника відома трудовому праву ще з радянських часів. Організований набір працівників для роботи у місцевостях, де відчувався брак робочої сили, здійснювався відповідними органами на місцях, які й виступали представниками підприємств, організацій, що потребували працівників. Тобто трудовий договір укладався уповноваженим представником від імені роботодавців, а особи, які наймалися на роботу, підписували угоду особисто.
Проте й за нинішніх умов не суперечитиме закону укладення трудового договору представником працівника від імені та в інтересах останнього. Той же ЦК може бути цілком придатним для такого варіанту оформлення трудових відносин. Навіть якщо керуватись ч. 4 ст. 62 ЦК, яка передбачає, що не допускається укладення через представника угоди, яка за своїм характером може бути укладена лише особисто, а так само інших угод, зазначених у законі, то, як ми вже зазначали, треба пам'ятати, що спеціальних заборон з цього приводу трудове законодавство не містить. Особиста участь передбачена лише для виконання роботи, обумовленої трудовим договором, а не щодо особистого підписання його особою, яка наймається на роботу.
Отже, якщо роботодавець не заперечує проти підписання трудового договору представником працівника, який діє, наприклад, на підставі довіреності, то немає достатніх підстав вважати такий договір недійсним. Укладення трудових договорів через представника може практикуватися у випадках, коли місце виконання роботи не збігатиметься з місцезнаходженням роботодавця чи місцем проживання працівника.
Ось так загалом виглядають основні способи укладення трудового договору з огляду на деякі концептуальні засади договірного регулювання, що існують у цивільному праві. Не зайвим
Посередництво при укладенні трудових договорів широко практикується на Заході. При цьому посередниками виступають не тільки спеціалізовані державні інституції, а й приватні бюро. Причому роботодавці найчастіше звертаються саме до приватних контор, наймаючи висококваліфікованих працівників (див.: Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. — С. 97—100). " Вважається, що нині ці функції покладаються на органи державної служби зайнятості (див.: Научно-практический комментарий к законодательству о труде. Т. 1. — С. 226). Однак Закон України «Про зайнятість населення» не передбачає такого обов'язку цих органів.