Це стверджується і положенням ст. 172 ЦПК, яка передбачає, що в разі необхідності суд може викликати сторону для дачі особистих пояснень і в тому разі, коли в справі бере участь її представник (адвокат).
Беручи участь в процесі, адвокат має прагнути відшукати оптимальний та найбільш вигідний для клієнта шлях вирішення існуючого між сторонами спору. Саме тому справи, що розглядаються за участю адвокатів, частіше завершуються укладенням мирової угоди.
Адвокат при наданні допомоги клієнту в укладенні мирової угоди має забезпечити правильність формулювання її змісту, відповідність умов цієї угоди вимогам законодавства. Укласти та підписати її особисто він вправі лише за наявності в нього довіреності від клієнта, якою б надавались відповідні повноваження. Порушення цих вимог є підставою для відмови суду в затвердженні мирової угоди, а в разі коли її було затверджено, — до скасування відповідної постанови судом вищої інстанції. Так, ухвалу Миронівського районного суду, якою була затверджена мирова угода у справі за позовом Г. до Я. про визнання права власності на надвірні будівлі, було скасовано в порядку нагляду Київським обласним судом внаслідок порушення вимог ст. 115 ЦПК (укладення мирової угоди представником при відсутності в нього спеціальних на те повноважень) та покладення, за умовами мирової угоди, обов'язку по сплаті грошей на представника позивачки.
Загальновідомо, що належне виконання адвокатом професійних обов’язків щодо захисту або представництва конкретної фізичної чи юридичної особи у тій чи інший справі значною мірою залежить від обсягу і змісту одержаних адвокатом відомостей, копій документів, висновків фахівців та інших матеріалів, які використовуються як докази інтересів клієнта і саме тому мають значний вплив на досягнення гіпотетичного результату по справі.
У зв’язку з наведеним можна зробити висновок про те, що збирання відомостей, копій документів та інших матеріалів, які потім використовуються як докази по тій чи іншій справі шляхом запитування у відповідних службових і посадових осіб, підприємств, установ та організацій, незалежно від форми власності, рівня адміністративного підпорядкування, є важливою складовою частиною діяльності адвоката. Відмова суду у витребувані письмових доказів, як зазначає І.Гальперін, не позбавляє адвоката права подання в суд відповідних доказів, отриманих шляхом адвокатського запиту[23].
Не підлягає ніякому сумніву, що під час підготовки до здійснення захисту або представництва інтересів клієнта більшу частину доказів адвокат одержує саме шляхом складання відповідного письмового запиту, його відправлення тій чи іншій службовій або посадовій особі підприємства, установи, організації та одержання від них тієї чи іншої відповіді.
Однак, як свідчить практичний досвід багатьох адвокатів, у даному напрямі діяльності адвоката доволі часто трапляються об’єктивні і штучні перешкоди, викликані внаслідок тих чи інших дій службових або посадових осіб.
Безперечно, що у наведеній статті немає змоги повною мірою розкрити зміст і суть порушеного питання, але це не виключає можливості зосередитись на деяких, на думку автора, істотних його аспектах.
Вважаю ,що до об’єктивних перешкод можна насамперед віднести недосконалість, а подекуди неузгодженість норм чинного законодавства України.
Так, якщо ст.6 Закону України “ Про адвокатуру”, з одного боку, передбачено право адвоката на збирання відомостей про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських і кримінальних справах, справах про адміністративні правопорушення, то цією ж нормою встановлено і обмеження стосовно кола таких відомостей з посиланням на виняток, котрий становлять відомості, таємниця яких охороняється законом.
Більше того, низкою норм чинних законів України, зокрема ст.ст.1,8 Закону України “ Про державну таємницю”, від 21 січня 1994 року, що діє у редакції Закону України від 21 вересня 1999 року, ст..8 Закону України “ Про нотаріат” від 2 вересня 1993 року із наступними змінами та доповненнями, внесеними законами України від 24 березня 1998 року, 11 травня та 19 жовтня 2000 року, 10 січня 2002 року, ст.ст. 60,62 Закону України “ Про банки та банківську діяльність” від 7 грудня 2000 року із змінами та доповненнями, внесеними законом України від 20 вересня 2001 року, передбачено, що відомості, які становлять державну таємницю, таємницю здійснення нотаріальних дій, банківську таємницю, взагалі не можуть бути об’єктом запиту адвоката тому, що наведеними нормами досить чітко визначено коло органів та посадових осіб, які мають право запиту цих відомостей. До них, зокрема, належать органи и посадові особи суду, прокуратури, органів Служби безпеки України, внутрішніх справ, податкової інспекції.
Прикрим є те, що згадані органи та їх посадові особи, котрі мають право запиту вищеозначених відомостей, виконують функції сторони обвинувачення, тобто процесуальних опонентів адвоката, основною функцією якого є функція захисту прав і інтересів клієнта.
Таким чином, у контексті наведеного вряд чи може йти мова про реальність втілення у цьому питанні проголошеного Основним Законом - Конституцією України принципу змагальності сторін процесу на засадах їхньої рівності перед законом.
Певною мірою ці проблеми можна пояснити також тим, що більшість законів України серед згаданих були прийняті до 28 червня 1996 року, тобто до прийняття Конституції України. Тому цілком слушною та нагальною потребою часу є прийняття як нової редакції Закону України “ Про адвокатуру”, так і проведення взаємоузгодження його норм з нормами наведених законів, маючи при цьому на меті ліквідацію існуючих суперечностей.
Узагальнюючи причини штучних перешкод, що створюються службовими, посадовими особами підприємств, установ, організацій під час надходження і розгляду запитів адвоката, надання відповідей чи ухилення від надання відповідей на них можна виділити як недостатню компетентність деяких посадових або службових осіб, так і певною мірою зловживання службовим становищем, поєднане з використанням у ряді випадків недостатнього ступеня чіткості правових норм.
Не претендуючи на оригінальність, можна навести як типові такі штучні перешкоди, як намагання окремих посадових і службових осіб при надходженні письмового запиту адвоката, який, згідно із ст.6 Закону України “ Про адвокатуру” та ст.9 Указу Президента України від 30 вересня 1999 року № 1240/99 “ Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури”, є єдиною підставою для безоплатного одержання відповідних відомостей та копій документів - зажадати не передбаченої цими законодавчими актами оплати або зробити спробу поставити виконання чи невиконання запиту від умови направлення їм з боку адвоката різних додаткових документів у вигляді угод з клієнтами, які становлять адвокатську таємницю, документів про сплату гонорару, різних довідок тощо.
Мабуть, подібні дії посадових і службових осіб, не узгоджуючись з вимогами вищенаведених законодавчих актів, є протиправними, а у деяких випадках навіть містять ознаки злочину, передбаченого ст.. 397 Кримінального Кодексу України.
Різновидом штучних перешкод є і намагання окремих посадових осіб, зокрема у сфері охорони здоров’я, зв’язку та деяких інших, ухилитися від виконання запиту адвоката шляхом перекручення змісту норм того чи іншого галузевого закону.
Так, досить часто посадові особи установ охорони здоров’я ухиляються від виконання запитів адвоката, посилаючись при цьому на ст.40 Закону України “ Основи законодавства України про охорону здоров’я “ від 19 листопада 1992 року із змінами та доповненнями, внесеними законами України від 3 лютого 1993 року, від 25 лютого,23 березня,13 жовтня 1994 року, 14 лютого 1997 року, 22 лютого 2000 року, 26 грудня 2002 року, згідно з якою відомості про хворобу особи, її медичне обстеження, огляд, результати цих дій, відомості про інтимну та сімейну сторони життя пацієнта не можуть розголошуватися медичними працівниками, яким вони стали відомі у зв’язку з виконанням професійних обов’язків , але за винятком випадків, передбачених законодавчими актами України.
З наведеного видно, що вищеозначені відомості можуть бути об’єктом запиту адвоката, зробленим відповідно до ст. 6 Закону України “ Про адвокатуру”, а також до ст.9 згаданого Указу Президента України.
Більше того, виходячи з вимог ч.7 ст.6 Закону України “ про психіатричну допомогу” від 22 лютого 2000 року, відомості про стан психічного здоров’я особи та про надання їй психіатричної допомоги також можуть бути об’єктом запиту адвоката, зробленим відповідно із згаданими законодавчими актами.
Не є винятком і запит адвоката про довідки або копії документів про рух поштової і телеграфної кореспонденцій, роздрукування вхідних та вихідних телефонних дзвінків, відомості про сплату послуг зв’язку конкретною особою тому, що ч.3 ст.27 Закону України “ Про зв’язок” від 16 травня 1995 року із змінами та доповненнями, внесеними законами України від 20 грудня 1996 року, 22 грудня 1999 року, 13 липня, 21 грудня 2000 року, 10 січня та 4 липня 2002 року, встановлює заборону на виймання ї огляд поштової кореспонденції та документальних повідомлень, надання довідок, здійснення контролю за технічними засобами зв’язку, у тому числі прослуховування телефонних розмов, але крім випадків, передбачених чинним законодавством.
Одним з проявів створення штучних перешкод для виконання запиту адвоката з боку деяких посадових осіб є їхнє посилання на відсутність у ст. 6 Закону України “ Про адвокатуру” та у ст. 9 Указу Президента України від 30 вересня 1999 року № 1240//99 “Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури” конкретних термінів розгляду та виконання запиту адвоката.
Але такі посилання безпідставні тому, що, згідно із ст. ст. 4,32,33 Закону України “Про інформацію” від 2 жовтня 1992 року із змінами та доповненнями, внесеними законами України від 6 квітня 2000 року та 7 лютого 2002 року, запит адвоката віднесено до категорії інформаційних запитів, граничний термін розгляду яких для надання відповіді становить один місяць.
Згадуючи давнє прислів’я про те, що практика-найкращий вчитель, вважаю доречним поділитися деякими аспектами напрацьованого разом з колегами-адвокатами П.О. Дубровіним, В.Й. Лозинським, Г.В. Гузь та іншими практичного методу, спрямованого на реальне забезпечення виконання запитів адвокатів службовими і посадовими особами підприємств, установ та організацій.