Звичайно, процес правоутворення йде не тільки «зверху», але і «знизу», зростає з народних глибин, звичаїв, традицій, юридичної практики, прецедентів, але кінець кінцем правові норми «підносяться» суспільству все ж таки від імені держави як його офіційного представника.
По-іншому формується звичай. Його норми створюються не державою безпосередньо, і вони взагалі не є продуктом якоїсь спеціальної цілеспрямованої діяльності, а виникають і розвиваються спонтанно в процесі практичної діяльності людей. Для того щоб звичай отримав право на існування, не потрібно згоди властей; достатньо, щоб він був визнаний, «санкціонований» самими учасниками соціального спілкування — класами, групами, колективами, тими людьми, хто бажає ним керуватися. На відміну від права звичай носить неофіційний (недержавний) характер.
Це зовсім не означає, що держава не робить ніякого впливу на становлення звичаю. Така дія виявляється по багатьох напрямках: через право, політику, ідеологію, засоби масової інформації, всю систему відносин, але безпосередньо воно звичай не встановлює.
В будь-якій державі діє тільки одне, ним же створюване право, тоді як звичай не є єдиним і однорідним, він диференціюється відповідно до класового, національного, релігійного, професійного і іншого поділу суспільства.
2. Право і звичай розрізняються по методах їх забезпечення. Якщо право створюється державою, то воно нею і забезпечується, охороняється, захищається. За правом стоїть апарат примусу, який стежить за дотриманням правових норм і карає тих, хто їх порушує, бо норма — не прохання, не порада, не побажання, а владна вимога, веління, розпорядження, звернуте до всіх членів суспільства і підкріплюване в їхніх же інтересах можливістю примусити.
Іншими словами, юридичні норми носять загальнообов'язковий, незаперечний характер. Звідси не випливає, що кожна окремо взята норма відноситься до всіх. Йдеться про принцип — про те, що в праві об'єктивно закладений примусовий момент, без якого воно не було б ефективним регулятором життєдіяльності людей, атрибутом влади.
Але право затверджується, проводиться в життя не тільки і не стільки за допомогою «караючого меча». Загроза санкцій — потенційна, на випадок конфлікту із законом. Адже більшість громадян дотримується правових норм добровільно, а не під страхом покарання. Використовуються, звичайно, і методи переконання, виховання, профілактики, щоб спонукати суб'єктів до правопорядку. Реалізація — складний процес.
Інакше забезпечуються норми звичаю, які спираються не на силу державного апарату, а на силу громадської думки. Порушення звичаєвих норм не тягне за собою втручання державних органів.
3. Право і звичай розрізняються за формою їх виразу, фіксації. Якщо правові норми закріплюються в спеціальних юридичних актах держави (законах, указах, ухвалах), групуються по галузях і інститутах, систематизуються (зводяться) для зручності користування до відповідних кодексів, статутів, що становлять в цілому об’ємне і розгалужене законодавство, то норми звичаю не мають подібних чітких форм виразу, не враховуються і не обробляються, а виникають і існують в свідомості людей — учасників суспільного життя. Їхня поява не пов'язана з волею законодавців або інших осіб [5, c. 144].
Звичаєві норми і принципи, виникаючи під впливом певних соціальних умов в різних шарах і групах суспільства, розповсюджуються потім на більш широке коло суб'єктів, стають стійкими правилами і мотивами поведінки. При цьому не можна точно вказати ні час, ні причини, ні порядок виникнення тих або інших звичаєвих норм, ні термінів їхньої дії. Виникаючи поступово, стихійно, вони також непомітно відходять в минуле, втрачають силу.
Але звичаєві норми — це не тільки неписані вимоги (хоча таких абсолютна більшість). Багато які з них міститься, наприклад, в програмних і статутних документах різних суспільних об'єднань, літературних і релігійних пам'ятниках, історичних літописах, хроніках, манускриптах, що відобразили правила людського буття.
Деякі етичні правила органічно вплітаються в статті і параграфи законів, інших правових актів. Проте на відміну від права, яке є логічно структурованою системою, звичай — відносно вільне, внутрішньо несистематизоване утворення [9, c. 182].
4. Право і звичай розрізняються за характером і способам їхньої дії на свідомість і поведінку людей. Якщо право регулює взаємини між суб'єктами з погляду їх юридичних прав і обов'язків; правомірного — неправомірного, законного — незаконного, караного — некараного, то звичай підходить до людських вчинків з позицій добра і зла, похвального і ганебного, чесного і ганебного, благородного і неблагородного, совісті, честі, і ін. Іншими словами, в них різні оцінні критерії, соціальні мірки.
У зв'язку з цим норми права містять в собі більш менш докладний опис дії, що забороняється або дозволяється, точно вказують потрібний варіант поведінки, відрізняються чіткістю, формальною визначеністю, владністю, як правило, наперед встановлюють санкцію за порушення даного розпорядження, тоді як звичаєві норми не мають такого ступеня деталізації і не передбачають завчасно проголошений вид відповідальності.
5. Право і звичай розрізняються за характером і порядком відповідальності за їх порушення. Протиправні дії спричиняють за собою реакцію держави, тобто не просто відповідальність, а особливу, юридичну відповідальність, причому порядок її покладання чітко регламентований законом — він носить процесуальний характер. Його дотримання таке ж обов'язкове, як і дотримання матеріальних правових норм. Людина карається від імені держави, тому до юридичної відповідальності не можна притягнути в довільній формі [15, c. 20].
Інший характер носить відповідальність за порушення звичаю. Тут чіткої процедури немає. Покарання виражається в тому, що порушник піддається суспільному осуду, до нього застосовуються заходи суспільної дії (догана, зауваження, виключення з організації і т.п.) [6, c. 15]. Це — відповідальність не перед державою, а перед суспільством, колективом, сім'єю, оточуючими людьми. Звичай не володіє тим набором засобів примусу, який є в права — наперед продумана і широко відома система санкцій.
6. Право і звичай розрізняються по рівню вимог, що пред'являються до поведінки людини. Цей рівень значно вище в нормах звичаю, які у багатьох випадках вимагають від особи набагато більше, ніж юридичний закон, хоча він і передбачає за деякі протиправні дії досить суворі санкції. Наприклад, норми звичаю беззастережно засуджують будь-які форми нечесності, брехні, наклепу, обману і т.д., тоді як право присікає найбільш небезпечні їх прояви. Звичай не терпить ніякої антигромадської поведінки, в чому б вона не виражалась, тоді як право карає найбільш злісні випадки таких ексцесів.
7. Право і звичай розрізняються за сферами дії. Звичаєвий простір набагато ширший правового, межі їх не співпадають. Право, як відомо, регулює далеко не все, а найбільш важливі сфери суспільного життя (власність, влада, праця, управління, правосуддя), залишаючи поза рамками своєї регламентації такі сторони людських відносин, як, наприклад, любов, дружба, товариство, взаємодопомога, смаки, мода, особисті пристрасті, і т.д. Право не повинне переходити свої межі і втручатись в сферу «вільних і добровільних душевних рухів».
Вторгнення його в ці зони було б, по-перше, неможливим через непридатність їх до зовнішнього контролю; по-друге, непотрібним і безглуздим з погляду державних інтересів; по-третє, просто недемократичним, антигуманним, «тоталітарним». Тут діють інші соціальні норми, традиції, звички, звичаї. Звичай на відміну від права проникає у всі сфери і осередки суспільства, її оцінкам піддаються у принципі всі види і форми взаємин між людьми [11, c. 269].
Проте слід пам'ятати, що сфери дії права і звичаю не співпадають лише часткове. В головному ж своєму об'ємі вони перекривають один одного. Це значить, що вирішальний круг суспільних відносин складає предмет регулювання як права, так і звичаю. Співвідношення тут таке: все, що регулюється правом, регулюється і звичаєм, але не все, що регулюється звичаєм, регламентується правом.
8. Нарешті, в права і звичаю різні історичні долі. звичай «старший за віком», стародавній, він завжди існував і буде існувати в людському суспільстві, тоді як право виникло лише на певному ступені соціальної еволюції і в майбутньому їх долі також, можливо, розійдуться. Не в тому сенсі, що право «відімре», а в тому, що воно буде все більш наближатися до норм звичаю.
Такі загальні і відмітні риси права і звичаю. При цьому саме собою зрозуміло, що межі, що сполучають і роз'єднують ці два явища, не залишаються статичними. Вони динамічні, мінливі, зміщуються в ту або іншу сторону в ході суспільного розвитку під впливом змін, що відбуваються. То, що в у свій час регулюється правом, в інше — може стати об'єктом лише дії звичаю і навпаки. Навіть в межах одного типу суспільства, але на різних етапах його розвитку співвідношення між правом і звичаєм змінюється [13, c. 22].
3.3. Взаємодія права і звичаю
З тісного взаємозв'язку вказаних регуляторів витікає така ж тісна їх соціальна і функціональна взаємодія. Вони підтримують один одного у впорядкуванні суспільних відносин, позитивному впливі на особу, формуванні в громадян належної юридичної і етичної культури, правосвідомості. Їхні вимоги багато в чому співпадають: дії суб'єктів, заохочувані правом, заохочуються і звичаєм.
Звичай засуджує вчинення правопорушень і особливо злочинів. В оцінці таких діянь право і звичай єдині.
Звичайно, істина конкретна, тому можуть бути такі діяння, по відношенню до яких звичай або індиферентний, або навіть не засуджує їх, наприклад відмова давати свідчення свідків проти родичів і ін. Але в принципі право і звичай щодо абсолютної більшості правопорушень займають єдину позицію.