В связи с изложенным возможно возникновение проблемы отграничения сервитута от обычного разрешения, даваемого владельцам земельного участка, например, соседу, на пользование своим участком в рамках обязательственного правоотношения. Для определения отличий между сервитутом и разрешением обратимся к правовому опыту иностранных государств.
Установление сервитута подразумевает наличие его объективной потребности для владельца господствующей недвижимости (ч. 2 п. 1 ст. 274 ГК РФ). Разрешение же может быть предоставлено по субъективным, например дружеским, соображениям. Согласно правовой доктрине США, оно вообще носит исключительно личный характер и не может перейти, в отличие от сервитута, с переходом права собственности на господствующую недвижимость к новому владельцу. Американские цивилисты считают, что сервитут нельзя отменить (прекратить) по усмотрению владельца служащей недвижимости, а разрешение отменить можно.5 С применением этого правила в российской практике относительно разрешений на пользование чужой недвижимостью, впрочем, можно и не согласиться, следуя логике ст. 396 ГК РФ, в которой говорится, что возможно принуждение должника к исполнению обязательства в натуре. В случае установления сервитута без указания срока действия презюмируется его бессрочность, тогда как разрешение носит срочный характер.
В гражданском праве США в числе отличий сервитута от разрешения называется и форма сделки, вследствие которой устанавливается право ограниченного пользования чужой недвижимостью, – сервитут обычно устанавливается посредством письменного документа, а разрешение часто дается устно. Причем в судебной практике США реален отказ суда в одобрении отмены разрешения владельцем служащей недвижимости там, где, основываясь на доверии к устному разрешению, владельцем господствующей недвижимости были потрачены значительные суммы денег (например, если соседями, в соответствии с устным соглашением, были возведены здания с общей стеной и общей лестницей на границе между участками).6 Но так как неизвестно, насколько строго российский законодатель собирается придерживаться правила об обязательности государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом (ст. 131, 164–165 ГК РФ) – в том числе и в случаях ограничений права собственности, установленных разрешениями и сервитутами, – нельзя говорить об этом отличии вещного и обязательственного права ограниченного пользования чужой недвижимостью. Хотя очевидно и бесспорно, что регистрация в бытовых ситуациях не нужна.
2. Эволюция понятия и содержания сервитута
Сервитут как правовая форма, опосредующая конкретное социальное явление, был знаком любому обществу с более или менее развитой правовой системой. Однако своим существованием в качестве определенной правовой традиции сервитут обязан римскому частному праву. В дальнейшем сервитут был усвоен рядом континентальных правовых систем и отчасти англо-саксонским правом. Сервитут определялся Французским Гражданским кодексом 1804 г. (далее ФГК) и был известен дореволюционному российскому гражданскому законодательству.
Согласно воззрениям римских юристов, власть лица над вещью может иметь большее или меньшее содержание, обладать разной степенью интенсивности. До сих пор сохранило актуальность деление вещных прав на право собственности (dominium, proprietas) и права на чужие вещи (jurа in re aliena). Право собственности можно рассматривать как наиболее полное господство лица над вещью (plena in re potestas). Но, как отмечалось в литературе, еще законами XII таблиц в соответствии с принципом «собственник имеет право делать со своей вещью все, что ему прямо не запрещено», устанавливались определенные границы права собственности, связанные с защитой общественных интересов.
Далее, за правом собственности по полноте содержания, следовало право долгосрочного, передаваемого по наследству пользования чужой землей (emphyteusis), по-сути, предоставлявшее и права владения и ограниченного распоряжения этой землей. Собственнику оставлялся голый титул права (nudum jus). Еmphyteusis, поглотивший собой в Юстиниановом законодательстве существовавшее до этого аналогичное право возведения строения на чужом земельном участке (superficies), частично отражается в предусмотренных ГК РФ правах пожизненного наследуемого владения и постоянного (бессрочного) пользования земельным участком. За названными правами римские юристы помещали личные сервитуты (ususfructus et usus), которые предоставляли управомоченному право пожизненного или срочного пользования чужой вещью (с получением или без получения плодов) и право проживания в доме (habitatio), известное как ФГК, так и ГК РСФСР 1964 г. (ч. 2 ст. 538). ГК РФ предусматривает возникновение названного права не только в силу завещательного отказа, но и в силу факта совместного проживания с собственником жилого помещения членов его семьи (ст. 292).
В научной литературе отмечалась определенная преемственность между римско-французским понятием «узуфрукта» и правами оперативного управления и хозяйственного ведения, известными отечественному законодательству.7 Заметим, что ограничение возможности установления права хозяйственного ведения ссылкой на то, что имущество должно принадлежать муниципальному образованию или государству, как следует из анализа ст.113 и 294 ГК РФ, представляется нам неверным. Право хозяйственного ведения могло бы быть расширено по субъекту указанием на возможность его установления в пользу любого лица (не только государственного или муниципального унитарного предприятия, но и в пользу иных юридических лиц и граждан). С учетом этого имеет смысл говорить о перспективе будущего устранения известного дублирования норм ГК РФ о земельных вещных правах пожизненного наследуемого владения и постоянного (бессрочного) пользования и правах хозяйственного ведения и оперативного управления.
Вслед за личными сервитутами в римском праве шли залоговые права, которые предоставляли кредитору права владения и распоряжения (в случае передачи вещи кредитору и неисполнения обязательства, обеспеченного залогом) имуществом должника. И, наконец, в конце списка стоит «чистое» ограниченное пользование чужим недвижимым имуществом, без прав владения и распоряжения им, – наименее интенсивное, но непосредственное и вещное господство лица над вещью.
Появление выделенной категории прав тесно связано с возникновением частной собственности на землю, что иллюстрируется последовательным появлением сервитута при переходе от общинного землевладения к частному, – как в Древнем Риме, так и в России второй половины XIX в., а затем в конце ХХ. Нередки случаи (представим себе многотысячные пригородные садоводства), когда определенный земельный участок лишен свойств и качеств, необходимых для его нормального использования, – к примеру, на нем нет воды. Чтобы этим земельным участком можно было пользоваться, возникает объективная потребность в использовании земли соседа (соседей). До тех пор, пока вся земля находилась в общественной собственности, подобных вопросов не возникало. С появлением права частной земельной собственности владелец участка уже не обязан помогать соседу, на земле которого отсутствуют, например, вода, возможность выпаса скота или если этот земельный участок отрезан от публичной дороги землями других собственников. Однако использовать подобный участок без предоставления его собственнику права пользоваться в соответствующем отношении чужой землей нельзя. Потребность в подобном пользовании нашла отражение в закреплении за собственником одного земельного участка вещного, а не обязательственного права пользования чужой землей (обычно землей соседа), обусловленного особенностями рядом расположенных участков, а не действиями соседей.
В XIX в. существовало мнение, что сервитут возник раньше права собственности. Оно основывалось на том, что право собственности есть господство над вещью наиболее полным образом, а сервитут – пользование в некоторых отношениях. В дальнейшем это мнение обоснованно было признано неверным.8 Действительно, на ранней стадии развития человеческого общества пользование землей осуществлялось не так полно, как в XIX в. или сегодня.Однако для того времени это использование было наиболее полным – выкапывал ли человек корешки, охотился ли, сеял ли злаки, – поскольку очевидно, что каждой ступени общественного развития соответствовало свое представление о праве собственности. Нарушение принципа историзма повлекло бы за собой смешение понятий права собственности и сервитута. Сервитут – это не просто пользование вещью, а пользование чужой вещью.
Претерпев ряд изменений, римская традиция определения перечня вещных прав в целом сохранена ФГК и ГК РФ. Изменения в понимании сервитута, с одной стороны, можно было бы охарактеризовать как некоторое «усыхание» рассматриваемого института, а с другой – как прогресс, кристаллизацию в осмыслении его существа. Римское частное право различало сервитуты личные (servitutes personarum) и земельные (servitutes praediorum). ФГК вывел из сервитутного права личные сервитуты в качестве отдельных институтов гражданского права, руководствуясь, очевидно, несоизмеримостью содержания личных и предиальных сервитутов. Личные сервитуты предусматривали относительно полное осуществление прав лица над вещью и могли принадлежать любому лицу, а предиальные заключались в ограниченном (в известных целях) пользовании, устранявшем собственника вещи от этого пользования не полностью, а частично, и могли принадлежать лишь определенному лицу – собственнику господствующего участка. В структуре ФГК это отразилось следующим образом. В книге второй, посвященной имуществам и различным видоизменениям собственности, нормы, относящиеся к узуфрукту, пользованию и проживанию, содержатся в титуле третьем, а положения о сервитутах, или земельных повинностях, включены в титул четвертый.