Считается, что удержание непосредственно возникает из закона, но ст. 359 и 360 ГК РФ описывают только основание и сам принцип удержания (по сути эти статьи содержат законодательный минимум для описания данного вида обеспечения обязательств). Поэтому в литературе высказывается мнение, что этих норм явно недостаточно для качественного регулирования правоотношений сторон по поводу удержания[45].
Однако норма п.3 ст.349 позволяет предусмотреть в соглашении некоторые условия удержания, отличные от предусмотренных ГК РФ. Очевидно, что диспозитивность данной нормы имеет пределы, и сторонам позволено отклоняться от законодательной конструкции лишь до известных пределов.
Думается, что для полной обоснованности удержания соглашение сторон необходимо: ведь субъект удержания, т.е. заинтересованное лицо, кредитор. Вероятно, для сторон основного обязательства существует необходимость заключать соглашение об удержании.
Как считают многие авторы, в отличие от залога круг предметов удержания значительно сужен. Так, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский полагают, что "действующий ГК говорит о возможности удержания вещи (п.1 ст.359). Это означает, что предметом удержания ни при каких условиях не могут быть признаны имущественные права". Авторы исключают из круга вещей, могущих быть предметами удержания, недвижимое имущество, деньги и прочие вещи, определяемые родовыми признаками, и делают вывод: "...предметом права удержания может быть определенное движимое имущество за исключением денег"[46].
Хотя имущественные права и не приравнены к вещам, а согласно ст.128 ГК являются иным имуществом, они все же могут быть предметом удержания, так как:
- пункт 3 ст.359 ГК позволяет сторонам устанавливать правила, отличные от правил п.п.1 и 2 той же статьи, и ничто не мешает сторонам предусмотреть возможность удержания имущественных прав, включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги и т.п.;
- статья 336 устанавливает, что имущественные права могут быть предметом залога и как следствие на них распространяется применяемый к институту удержания порядок обращения взыскания и реализации предмета залога (ст.349 и 350). К имущественным правам полностью применимы нормы ст. 359 (при наличии соглашения сторон по поводу удержания) и ст. 360 (обычный порядок, общий для залога и удержания)[47].
Если исходить из принципа заменимости, то из круга удержания можно было бы исключить едва ли не все вещи - ведь подавляющее большинство индивидуально-определенных вещей (серийного производства) можно заменить аналогичными. Что касается недвижимого имущества, то также вызывает сомнение абсолютное исключение недвижимого имущества из круга предметов удержания. Так, в ст.373 Кодекса торгового мореплавания РФ предусмотрено право удержания морского судна, которое, как известно, является недвижимым имуществом. Между тем в соответствии с нормой названной статьи для обеспечения требований, возникающих в связи с постройкой судна, его ремонтом (в частности, реконструкцией) судостроительная и судоремонтная организации имеют право удержания такого судна в период, когда оно находится в их владении.
Следовательно, поскольку существует хотя бы одна норма закона, предусматривающая удержание недвижимого имущества, отсутствуют принципиальные основания для исключения недвижимого имущества из ряда предметов удержания. Кроме того, в соответствии со ст.4 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" установлено, что наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат такой регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда. Анализируя эту норму, можно прийти к выводу: упоминаемые в ней виды ограничений (обременений) прав на недвижимое имущество, в отличие от перечисленных вещных прав, не образуют закрытого перечня (использование слов "в том числе" означает конкретизацию, а не закрытый перечень). Далее, ст.17 того же Закона предусматривает в качестве основания для государственной регистрации обременений (ограничений) договоры и другие сделки в отношении недвижимого имущества, совершенные в соответствии с действующим законодательством. И наконец, в ст.6 предусмотрена регистрация прав на недвижимое имущество, но можно ведь зарегистрировать удержание как сделку с недвижимым имуществом. Следовательно, если стороны заключат соглашение об удержании, включив в него все необходимые условия в соответствии с действующим законодательством, у органа государственной регистрации не должно быть основания для отказа в регистрации подобной сделки. Конечно, было бы намного лучше, если б законодатель прямо предусмотрел право удержания недвижимого имущества как обязательственное право, подлежащее государственной регистрации, чтобы на практике не возникало никаких коллизий. Пока же непонятно, как орган государственной регистрации будет вести себя в каждом конкретном случае, ведь в его задачи не входит оценка правоотношений.
Следует упомянуть и о другой ситуации, когда необходимы законодательные новации, - об удовлетворении требований кредитора, обеспечиваемых удержанием, в случае банкротства должника. Поскольку удержание - инструмент, который позволяет дать кредитору право первоочередного удовлетворения по сравнению с другими кредиторами (аналогично залогу), вполне адекватным представляется распространение на удержание норм о кредиторах третьей очереди (как при залоге). Пока таких оговорок непосредственно в законодательстве о банкротстве нет. Было бы целесообразно в законодательстве о банкротстве прямо упомянуть удержание наряду с залогом в третьей очереди удовлетворения требований кредиторов. Пока же можно рекомендовать сторонам правоотношения включать в соглашение по поводу удержания пункт о праве кредитора на первоочередное удовлетворение его обязательств за счет стоимости удерживаемой вещи.
Есть и еще один момент, связанный с недостатками законодательного регулирования, - это соотношение залога и удержания, если кредиторы разные лица. Очевидно, что в соглашении об удержании сторонам необходимо закрепить условие об обязательстве должника уведомлять других залогодержателей вещи о наличии первоочередного права удержания вещи первоначальным кредитором.
Необходимость придания легитимности бесспорному лишению собственника его вещи при удержании, при соблюдении баланса интересов кредитора и должника.
Не исключено, что при удержании вещи может возникнуть вопрос о соразмерности, бесспорности требований кредитора, о возможных убытках должника. Встает вопрос о соотношении института удержания с конституционной нормой о том, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда[48].
Таким образом, по своей юридической природе удержание - разновидность односторонней сделки, действие, которое представляет собой правомерное владение вещью. В принципе согласие, которое изначально дает должник, подписывая соглашение об удержании, можно считать его волеизъявлением. Следовательно, нет и противоречия между удержанием и конституционной нормой. Если удержание возникает из закона, то и вовсе этой проблемы нет, поскольку должник не лишится своего имущества без судебного решения (это прямо вытекает из ст.349 ГК: в случае, когда нет соглашения сторон, возможен только судебный порядок обращения взыскания на предмет залога).
Другое дело, если стороны предусмотрят в соглашении внесудебную форму обращения взыскания на предмет удержания. Представляется, что ввиду отсутствия устоявшейся судебной практики по вопросу внесудебного обращения взыскания на предмет удержания сторонам все же лучше воздержаться от такой процедуры обращения взыскания. Если внесудебное обращение взыскания на предмет удержания все же предусмотрено соглашением, нужно очень подробно регламентировать все необходимые условия (начальная продажная цена на торгах, организатор торгов, сроки реализации, возможность новации удержания вместо погашения долга и т.д.). Такая регламентация позволит кредитору избежать обвинения в самоуправстве (уголовной или административной ответственности).
Представляется, что в любом случае удержание, возникающее на основании закона, рассчитано на достаточно простые правоотношения. Применение его как способа обеспечения весьма проблематично при сложности и цикличности взаимных обязательств, когда обе стороны должны друг другу и взаимные требования находятся в постоянной динамике. Поэтому настоятельно рекомендуется сторонам договора, содержащего основное обязательство, обеспечиваемое удержанием, подробно урегулировать соглашением между собой все процедурные вопросы, связанные с удержанием имущества должника.
Таким образом, меры оперативного воздействия разделяют на меры: 1) связанные с исполнением обязательств за счет должника; 2) связанные с обеспечением встречного удовлетворения (например, удержание); 3) отказного характера (отказ от договора; отказ от принятия ненадлежащего исполнения и т.п.). Из указанных мер привлекает к себе внимание удержание: кредитор имеет право удержать имущество должника до момента исполнения последним своей обязанности. Нормы ГК РФ описывают только основание и сам принцип удержания, поэтому есть мнение, что этих норм явно недостаточно для качественного регулирования правоотношений сторон по поводу удержания. Для полной обоснованности удержания, сторонам договора, содержащего основное обязательство, рекомендуется подробно урегулировать соглашением между собой все процедурные вопросы, связанные с удержанием имущества должника.