Головна функція в діяльності захисника полягає в поданні допомоги підзахисному по реалізації інтересів і процесуальних прав, а подання допомоги державним органам у встановленні істини в кримінальній справі - завдання другорядне, функція додаткова, яка здійснюється специфічними методами і способами. Беручи участь у справі, захисник може сприяти слідчим органам і судові у встановленні лише тих обставин, що виправдовують підзахисного, пом'якшують або виключають його кримінальну відповідальність, і в цих межах він сприяє виконанню завдань кримінального судочинства.
Захисник не підмінює підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, а діє поряд з ними. Водночас він є самостійним учасником процесу, має свої процесуальні права і обов'язки і, як правило, не залежить від підзахисного у визначенні тактики захисту, своєї позиції у справі.
Захисник - учасник процесу, однак самостійне положення захисника не можна розуміти в абстрактному розумінні слова і твердження про те, що захисник не пов'язаний волею підзахисного, протирічить закону. Неможна говорити про незалежність захисника від обвинуваченого перш за все тому, що лише при наявності бажання обвинуваченого захисник бере участь у справі. В будь-який момент обвинувачений вправі відмовитися від захисника, і останній усувається від подальшої участі в судочинстві по даній справі. Це може мати місце не тільки при проведенні попереднього чи судового слідства, але й під час судових дебатів.
Процесуальна самостійність захисника може бути обмежена підзахисним, наприклад, в такому вішалку. Підсудний вправі відкликати як свою касаційну скаргу, так і подану захисником, поскільки підсудний вправі в будь-який момент відмовитися від захисника і позбавити його повноважень по даній справі. Відкликання захисником поданої ним касаційної скарги без згоди підсудного не допускається, так як це означало б залишення підсудного без захисту. Якщо захисник не бачить підстав для оскарження, а підсудний просить захисника скласти мотивовану касаційну скаргу, захисник не може відмовити в цьому підзахисному. Така відмова є забороненою законом відмовою захисника від захисту.
Отже, самостійність захисника носить обмежений характер, що диктується обов'язками захисника і його роллю в кримінальному процесі. Захисник не має права робити те, що може зашкодити його підзахисному, погіршити його становище, сприяти його обвинуваченню. Все, що в якій-небуть мірі сприяє підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, служить його виправданню чи
пом'якшенню відповідальності, будь-яке слабке місце оовинувачення, сумнівність обвинувального доказу, недостатня аргументованість того чи іншого твердження обвинувачення, прогалини в розслідуванні справи, що можуть потягти несприятливі наслідки для обвинуваченого - все це повинно бути предметом уваги захисника.
Визначаючи свою правову позицію, захисник не вправі ігнорувати думку підзахисного, його показання, ставлення до пред'явленого обвинувачення. Захисник не є вільним у визначенні позиції (крім випадків, коли підзахисний обмовлює себе), але у вирішенні питань правового характеру, виборі тактики і методики захисту є незалежним1. Процесуальна самостійність захисника не виключає необхідності узгодження з підзахисним лінії захисту в цілому і позиції в окремих процесуальних питаннях, зокрема при заявленні клопотань. Підзахисному не байдуже, якими способами буде відстоюватися правова позиція. Захисник повинен інформувати його про тактичні прийоми, які має намір застосувати, роз'яснити їх суть, щоб їх застосування не було несподіванкою для обвинуваченого і не викликало з його боку небажаної реакції.
Щодо правової позиції захисника в справі не може бути внесено подання органом дізнання, слідчим, прокурором, а також винесено окрему постанову судді чи ухвалу суду (ч.З ст.10 Закону про адвокатуру, ч. 11 ст.48 КПК).
Якщо підзахисний визнає себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, захисник вправі за наявністю для цього підстав відстоювати перед слідчим і судом його невинність чи меншу
1 Варфоломеева Т.В., Криминалистика й профессональная деятельность защитника. К., 1987, с.48
винність. Коли ж він заперечує свою вину, а захисник переконаний у його винності, то колізія (розбіжність) позицій підзахисного і захисника в даному питанні недопустима. У цьому випадку захисник не вправі діяти за своїм внутрішнім переконанням, бо він фактично стане своєрідним обвинувачем і суддею, який вирішує питання про винність свого підзахисного. Така позиція захисника, яка призведе або може призвести до погіршення процесуального стану підзахисного, не може бути висловлена.
Закон про адвокатуру встановлює, що при здійсненні своїх професійних обов'язків адвокат не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення (ч.2 ст.7).
Деякі вчені допускають можливість альтернативної позиції, яка полягає в тому. що захисник підтримує позицію підсудного, який заперечує свою вину у вчиненні злочину, ставлячи питання про його виправдання, але одночасно дає інше тлумачення обставин справи, яке виходить з можливого визнання його винним, і висловлює міркування про міру покарання на той випадок, якщо суд не прийме позицію про виправдання. Проте, на думку О. Д. Святоцького і М. М. Михеєнка. альтернативна позиція захисника є неприйнятною, бо свідчить про його невпевненість у невинності підсудного, послаблює позицію захисту.1 Судові має бути висловлений тільки один кінцевий висновок. Якщо встановлені факти дозволять зробити не один, а кілька висновків, що випливають з них, необхідно зупинитися на тому, що є найбільш сприятливим для підзахисного. Однак при цьому захисник повинен
1 Святоцький О.Д., Михеєнко М.М., Адвокатура України. К., 1997, с.103
побудувати свої доводи, щоб вони охоплювали всі можливі судження про винність, кваліфікацію злочину, наявність обставин, що пом'якшують відповідальність підсудного.
Згідно ч.І ст.44 КПК як захисники до участі в кримінальних справах допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, тобто адвокати. Але хоча саме професійний захисник забезпечує обвинуваченому кваліфіковану юридичну допомогу, її можуть здійснювати і інші особи. Законодавець враховує моральні спонукання, які заставляють обвинувачених просити про допуск як захисників близьких родичів, опікунів і піклувальників. Згідно КПК останні можуть бути допущені в процес лише за згодою підсудного. На практиці захисниками є переважно адвокати. Пункт 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995р. №10 вказує, що не можуть допускатися до участі в справі як захисники особи, які мають інші документи (ліцензії на здійснення юридичної практики чи підприємницької діяльності тощо)1.
Закон визнає участь захисника при провадженні дізнання. попереднього слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції обов'язковою, крім випадків добровільної відмови підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від захисника (ст.45 КПК). при чому є випадки, коли добровільна відмова від захисника не може бути прийнята (ч.З ст.46 КПК).
Передбачаючи перелік випадків, коли відмова від захисника не може бути прийнята, законодавець має за мету забезпечити охорону прав та інтересів підозрюваних, обвинувачених, підсудних, які
1 Постанови Пленуму Верховного Суду України. // Правовісник, №1, 1996, с.36
потребують з огляду на певні обставини додаткових процесуальних гарантій здійснення свого права на захист1.
Відмова від захисника не може бути прийнята особою, яка провадить дізнання , слідчим, судом чи суддею:
1) у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років,
2) у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі та інші) не можуть самі реалізувати своє право на захист:
3) у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство;
4) коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає смертну кару;
5) при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру.
Закон передбачає участь захисника в справі за угодою і за призначенням.
Захисник за угодою запрошується підозрюваним, обвинуваченим чи підсудним, його законними представниками, родичами або іншими особами за його дорученням або на їх прохання (ч.І ст.47 КПК). Це відповідає прийнятим на VIII конгресі 00Н по запобіганню злочинам у серпні 1990 р. Нью-Йорку "Основним положенням про роль адвокатів", які передбачають, що будь-яка людина вправі звернутися за допомогою для підтвердження своїх прав і захисту на всіх стадіях кримінальної процедури (п.1) і що
1 Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України, Юрінком, 1995, с.82
обов'язком урядів є забезпечення можливості кожному бути інформованим компетентними владами про його право отримати допомогу адвоката за його вибором при арешті, затриманні чи поміщенні в тюрьму або обвинуваченні в кримінальному злочині (п.5). Конституція України проголошує, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав (ч. 1 ст.59).
Захисник за призначенням (причому лише з числа адвокатів) залучається до участі у справі особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом через адвокатське об'єднання у випадках, коли відмова від захисника не може бути прийнята і він не запрошений підозрюваним, обвинуваченим, підсудним або іншими переліченими вище посадовими особами. На прохання підозрюваного, обвинуваченого, підсудного участь захисника у справі забезпечується особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом і в інших випадках (наприклад, коли обвинувачений перебуває під вартою, не знає будь-кого в даній місцевості, є малозабезпеченим тощо). "Основні положення про роль адвокатів" передбачають, що особа, яка не має адвоката, у випадках коли інтереси правосуддя вимагають цього, повинна бути забезпечена допомогою адвоката, який має відповідну компетенцію і досвід ведення справ, щоб забезпечити їй ефективну юридичну допомогу без оплати з її сторони, якщо у неї немає необхідних коштів (п.б). Конституція України також встановлює, що кожен має право на правову допомогу, а у випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно (ч.І ст. 59).