Надмірно статутна деталізація дозволяє судам відступати від закону, не застосовувати його при наявності найменших відхилень конкретної справи від описаної в законі ситуації, або, навпаки, розширювати сферу його дії".
Коли в Англії видається закон, він вступає у свою силу тільки тоді, коли його починають застосовувати суди. Суддя в праві при розгляді справи навіть не застосовувати відповідний закон, а винести по даному питанню власне рішення. Іноді случається, що судді відмовляються діяти за новим законом і продовжують працювати в старому порядку. Лише деякі фахівці досконально знають норму загального. Формування у Великобританії загального права має свої корені ще в глибинах соціально-економічних процесів. "Англійська мораль не просто культивує пристрасть до старовини. Минуле, проповідує вона, повинне служить як би довідковою книгою, щоб орієнтуватися в сьогоденні. Зіштовхуючись з чимось незвичні і незаконної, англійці насамперед інстинктивно оглядаються на прецедент, намагаються з'ясувати: як у подібних випадках люди надходили колись? Якщо нове приводить англійців у сум'яття, то приклад минулого дає їм почуття опори. Тому пошук прецедентів можна назвати їх улюбленим національним спортом"
Завдяки прецеденту і "Судовому розвитку права" саме право робиться дуже рухливим, тобто зміни в законодавство вводяться без широкого обговорення і громіздкої, складно законодавчо процедури.
Хоча загальне право у Великобританії і є дуже складною і суперечливою системою, відрізняється архаїчністю, але зате саме це допомагає суддям застосовувати саме той прецедент, що відповідає даному моменту. "Правосуддя виходить у своїх оцінках тільки з учинків, а не зі спонукань. Якщо адвокат буде будувати захист обвинувачуваного на поясненні чи мотивів обставин, що штовхнули його на подібний крок, він навряд чи виграє справу в Лондоні, де куди надійніше виходити з якогось сугубо технічного пункту закону"
Однієї з головних причин того, що англосаксонські системи права не кодифіковані, є їхня гнучкість. Як приклад можна привести Великобританію, де навіть зараз немає єдиного кримінального кодексу. Усі в тих же Великобританії і США карний процес являє собою змагання сторін, причому як у стадії попереднього наслідку, так і при судовому розгляді. Суперечка між сторонами дозволяє суд.
У США попередній наслідок по справах, що підлягають юрисдикції окремих штатів, виробляється судом нижчої інстанції. Цей суд визначає якість законодавств, що пред'являють сторони, а потім вирішує, чи досить основ для обвинувачення. Крім того, в Америки у функції суддів входить не тільки застосування права до конкретних справ, тобто правозастосування, але і правотворчість.
"Вважається, що суддя, як і законодавець, у своїй нормотворчої діяльності зобов'язаний виходити з досліджень соціальних, економічних, політичних і наукових фактів, що відносяться до життя визначених соціальних чи груп усього суспільства. Дане коло фактів прийняте називати законодавчими фактами.
Іншими словами, до законодавчого відносяться факти, покладені в основу рішення, що має законодавчий ефект. Безперечність фактів визначається судом у кожнім конкретному випадку і цілком залежить від його розсуду"
Присяжні засідателі здійснюють судовий розгляд. У більшості випадків за законом збором доказів займається потерпілий, але насправді імущі люди наймають для цього кваліфікованих юристів. "В інших випадках цю функцію виконує поліція, і на суді поліцейські чини виступають фактично як обвинувачі і як свідки. У таких умовах роль поліції в карному процесі придбала настільки значні розміри, що викликало серйозні дорікання демократичної громадськості. Були застосовані кардинальні міри, але проблема ця фактично ще не вирішена".
"Судовому праву передувало "Вільний суддівський розсуд". Прихильниками такого виду права були П. Канторович, Є. Ерлих, Г. Ісей. За цією концепцією суддя є більш зробленим виразником права, ніж законодавець. Тому пропонується розширити повноваження суддів, щоб вони були в праві вирішувати деякої справи "проти закону" і відігравали головну роль у правотворчості. Тому приводу німецький професор В. Хасімер говорить: "Критика закону і догматики, що активізувався останнім часом, направила поняття позитивного права убік конкретного правового рішення... Як наслідок суддя одержав можливість правотворчості, і це стало його задачею... Тим самим поняття позитивного права в тім виді, як воно використовується в новітній теоретико-правовій номенклатурі, скоріше наближається до представлень більш близьким до поняття "судова справа", чим до кодифікованих систем права".
У США до прецеденту, як до джерела права відносяться більш спрощено, чим у Великобританії; тому тут дозволяються різні зміни в судовій практиці. У державах, що належать до англосаксонської правової родини, хоча законодавець і здобуває усе більше значення, але судовий прецедент як був, так залишається джерелом права. Це виражається в тім, що збереглися правові інститути, що регулюються загальним правом. Крім того "у силу історично сформованих і незмінних особливостей англійської правової системи всі знову прийняті законодавчі акти неминуче обростають величезною кількістю судових прецедентів, без яких вони попросту не можуть функціонувати, оскільки ж витлумачують, уточнюють і розвивають лаконічні законодавчі формулювання".
З початку ХХ століття як джерело англійського права усе більшого значення набуває делеговане законодавство, особливо в охороні здоров'я, утворенні, соціальному страхуванні, але і стосовно деяких правил судочинства. Уряд від імені королеви і Таємної Ради "видає наказ у Раді", що вважається вищою формою делегованого законодавства. Менш важливі акти видають міністерства й інші органи виконавчої влади.
"В Англії закони майже завжди є відростками звичаїв і традицій. Ті самі вдачі і звичаї, без яких склалися закони, створили і тих, хто повинний їм підкоряться; так що люди сприймають закони, як ношені туфлі. На відміну від французів англійці не випробують до законів ревнивого почуття тому що переконані, що вони існують для загального блага і мають однакову силу для усіх. Вони не випробують до них зневаги, у відмінності від американців, для яких багато новоспечених законів подібні тісної, що ще не розносилася фабричного взуття. В цьому один із секретів законодіяльності англійців.
В Англії, як у жодній іншій країні, можна робити що завгодно, не піддаючи розпитам, докорам, не викликаючи пліток і навіть не залучаючи здивованих поглядів. Зате при будь-якім правопорушенні шлях від поліцейського до суду і від суду до в'язниці тут куди коротше, ніж де-небудь ще".
Ясно, що судова практика є невід'ємною частиною правового життя, а право застосування - одне з необхідних умов існування права взагалі. У країнах з англо-американським правом перша безпосередньо впливає на розвиток права.
"Законодавче право не виключає суддівського. Воно саме має потребу в суддівському праві, щоб не скам'яніти". Коли суддя підкоряється закону, він робить це бездумно, автоматично, не в якому випадку не
відхиляючи від букви закону.
У залежності від того, як правова система відбиває дійсні відносини, можна судити про тім, наскільки вона розвита. Демократизм законодавства дозволяє суддям поводитися більш активно в рамках загальної зв'язаності з законом і впливати цим на подальший розвиток права.
В Україні судовий прецедент не є джерелом права, але він безпосередньо впливає на її національну правову систему. До судової практики і прецеденту можна підходити з двох сторін. По досвіду 70-80-их років, коли в брежнєвську конституцію була включена норма об застосування судової практики, ми можемо говорити про те, що це далеко не завжди можливо, тому що керуючись усі тією же практикою в нас за господарські злочини могли присудити навіть до страти.
§ 56. Мусульманська правова система.
Правові системі 45 афро-азіатських держав ( від Марокко до Індонезії) відносяться до мусульманської правової системи. Найбільш мусульманськими вважаються 33 країни ( Іран, Афганістан, Туреччина, держави Арабського сходу, Південної і Південно-Східної Азії й Африки і т.д.) Тут більш 80% населення є мусульманами, а іслам проголошений у конституціях державною релігією.
Головним джерелом права в мусульманських державах і донині є релігійні писання: Суна, Коран і т.д.
Мусульманське право як система утворилося ще в VII-X століттях в Арабському Хамефате. Основний зміст мусульманського права - правила, що випливають з ісламу, поводження віруючих і покарання (звичайно релігійної користі) за невиконання даних розпоряджень. Мусульманське право поширюється тільки на мусульман. Але все рівно, навіть у тих країнах, де мусульмани є основною частиною населення, воно доповнюється законами і звичаями, кодифікується і модифікується в зв'язку з виникаючими новими суспільними відносинами. Унаслідок цього виконується релігійне мусульманське право і право мусульманських держав.
У 1869-1877 р. як цивільний кодекс Османської імперії була видана Аль-Маджала. Вона також діяла на території Туреччини до 1926 р., Лівану до 1932 р., Сирії до 1949., Іраку до 1951 р. Зараз її дія частково збереглася в Йорданії, Ізраїлі, на Кіпру.
"У другій половині XIX століття в мусульманських країнах були застосовувані карні, торгові, процесуальні й інші законодавства, частково на основі рецепції права західноєвропейських країн. Мусульманське право відігравало роль регулятора сімейних, спадкоємних і деяких інших відносин".
Відмітною рисою мусульманського права є те, що воно являє собою одну з багатьох сторін релігії ісламу, що установлює визначені правила й об'єкт вірування, а також указує віруючим на те, що можна робити, а що не можна. Так називаний шлях проходження ("Куля" чи "Шаріат") і складає саме мусульманське право, а якраз воно вже і диктує мусульманину правила поведінки у відповідності з релігією.