Проведення необхідних ОРЗ з метою виявлення ознак злочину і осіб, які його вчинили, згідно зі ст. 103 КПК України, є правовою підставою для застосування технічних засобів в ОРД ОВС. Проте законодавець у ст. 103 КПК України, покладаючи на орган дізнання вжиття необхідних ОРЗ, не обумовлює форми їх використання.
Згідно з п. 10 ст. 11 Закону України “Про міліцію” їй надається право здійснювати на підставах і в порядку, встановленому законом, гласні та негласні оперативно-розшукові заходи, фото-, кіно-, відеозйомку і звукозапис, прослуховування телефонних розмов з метою розкриття злочинів.
Згідно з ч.1 ст.8 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” оперативним підрозділам надається право:
знімати інформацію з каналів зв’язку, застосовувати інші технічні засоби отримання інформації (п. 9);
контролювати шляхом відбору за окремими ознаками телеграфно-поштові відправлення (п. 10);
здійснювати візуальне спостереження в громадських місцях із застосуванням фото-, кіно- і відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів (п. 11).
Принципові положення по найбільш важливих питаннях, зафіксованих у нормах закону, є правовою основою для їх деталізації у підзаконних актах, а також у відповідних інструкціях, настановах, правилах та інших документах, які визначають порядок і особливості роботи з ОТЗ.
Нормативно-правове регламентування стосується:
1) застосування ОТЗ;
2) відповідних прийомів їх використання, що можуть бути двох видів – технічні та тактичні.
Технічні прийоми використання ОТЗ нормами закону не регламентуються, їх зміст розкривається на підставі технічних інструкцій.
Тактичні прийоми використання ОТЗ регламентуються нормами закону; підзаконними актами (накази МВС, інструкції, настанови, інші документи відомчого характеру). Їх зміст визначається загальними вимогами ОРЗ і тому за наявності в них відповідних положень вони можуть розглядатися як правова основа для вибору необхідного тактичного прийому.
Підзаконні нормативні акти створюються з тією метою, щоб конкретизувати питання використання оперативно-технічних засобів у практиці ОРД.
Існує два напрями нормативної регламентації застосування ОТЗ – гласний та негласний.
Під гласним потрібно розуміти регламентацію застосування ОТЗ у кримінальному судочинстві. Під негласним – підзаконні акти МВС України, що повинні розглядатися як елементи правової основи застосування ОТЗ та відповідних прийомів їх використання.
Сьогодні оперативно-технічні підрозділи УВС, УБОЗ у своїй роботі керуються підзаконними актами, що детально регламентують порядок використання, тактичні прийоми й особливості застосування тих чи інших технічних засобів. Це зрозуміло, тому що вони є спеціальними суб’єктами проведення спеціальних заходів. Але застосування ОТЗ не обмежується проведенням спеціальних заходів, і рядовий оперативний працівник на практиці, зіткнувшись з можливістю застосування ОТЗ, повинен мати рекомендації щодо правомірного їх застосування, його процесуального оформлення, зразки документів. На жаль, такий документ, що містив би методичні рекомендації щодо застосування ОТЗ в ОРД для оперативних працівників різних оперативних підрозділів ОВС, ще не створений, а недостатність інформації з питань правомірного застосування оперативними працівниками ОТЗ при проведенні ОРЗ негативно впливає на ефективність використання ОТЗ та на дотримання законності при їх використанні.
Існує проблема введення матеріалів, отриманих за допомогою технічних засобів, у кримінальний процес. Ще законодавчо не визначено процедури визнання цих матеріалів речовими доказами. Обмеження, що існують на проведення ОРЗ із використанням технічних засобів в ОРД, не чіткі, не передбачено механізму незалежного контролю за дотриманням законності при проведенні ОТД. Все це заважає ефективному застосуванню технічних засобів та проведення ОТД на рівні досягнень і рекомендацій світової практики боротьби зі злочинністю у рамках міжнародних стандартів забезпечення прав і свобод людини і громадянина. Видання підзаконних нормативних актів не сприяє ефективності і дієвості захисту прав і свобод людини і громадянина тому, що створюються вони під кутом зору вузьковідомчих інтересів. Підзаконні акти, що регулюють відносини у сфері боротьби зі злочинністю, не можуть встановлювати повноваження державних органів чи обов’язки фізичних та юридичних осіб, які не випливають із законів України.
Після визначення значимості для об’єктивного вирішення кримінальної справи матеріалів ОТД вони залучаються до неї – постановою органу дізнання про направлення разом з матеріальним носієм супроводжувальним листом.
Можливість використання матеріалів ОТД при провадженні по кримінальній справі для підготовки і здійснення слідчих дій грунтується на нормах КПК. Підставами для провадження слідчих дій є дані, що свідчать про можливість досягнення цілей таких дій у кожному конкретному випадку отримання та перевірки доказів. Кримінально-процесуальний кодекс допускає використання за підстави для проведення деяких слідчих дій непроцесуальної інформації. У Ст. 68 КПК сказано, що як свідок може бути викликана особа, про яку є дані, що їй відомі обставини, які відносяться до справи. Згідно зі ст.177 КПК України обшук слідчий призначає в тих випадках, коли він має достатні дані вважати, що знаряддя злочину речі й цінності, які мають значення для встановлення істини у справі, заховані в певному приміщенні або місці чи в будь-якої особи. Аналогічні підстави названі й у КПК України у ст. 178 про виїмку, ст. 184 Про обшук особи, ст. 190 Про проведення огляду, ст.106 Про затримання органом дізнання.
По-іншому потрібно вирішувати це питання при застосуванні ОТЗ. За допомогою ОТЗ фіксуються дані, що мають важливе значення по кримінальній справі. Вони можуть бути зафіксовані у кримінально-процесуальному законі при спостереженні, огляді приміщень і т. п. Ці відомості можуть бути використані в доказуванні по кримінальній справі, коли їх матеріальні носії отримають статус речових доказів. У ст. 78 КПК України вказано на всі інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину, а матеріали ОТД відповідають цій вимозі. Головне, щоб при проведенні ОТД обставини вчинення злочину були зафіксованими та доступними слідчому і суду.
Кримінально-процесуальний закон встановлює суворі вимоги до процедури отримання речових доказів: оглянуті в присутності інших; результати огляду мають бути відображені у відповідних процесуальних документах. Слідство і суд досліджує всі обставини, пов’язані з виникненням розглянутих предметів в дійсності (в якості свідка може бути допитаний керівник оперативно-технічного підрозділу, що уповноважений на проведення ОТД) для з’ясування походження застосованих технічних засобів, встановлення їх об’єктивного зв’язку з обставинами злочину. Речові докази перевіряються передбаченими законом процесуальними засобами.
Діяльність із застосування ОТЗ у боротьбі з ОЗ відповідно до законодавства проводиться за напрямами:
безпосередньо для встановлення контролю над ОЗ, її локалізації, нейтралізації, ліквідації;
для виявлення та усунення причин і умов існування ОЗ;
по забезпеченню державного захисту працівників суду, правоохоронних органів, а також учасників кримінального судочинства.
Згідно з законодавством до спеціальних заходів забезпечення безпеки працівників суду і правоохоронних органів, а також членів їх сімей відносять використання технічних засобів контролю і прослуховування телефонних та інших переговорів, візуальне спостереження.
Найважливішою проблемою підвищення ефективності діяльності підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю є забезпечення комплексного впровадження та застосування в ОРД ОВС найсучасніших досягнень НТП.
Регламентацію застосування ОТЗ необхідно розглядати в поєднанні з регламентацією тактичних прийомів її використання, а також з регламентацією загальної тактики і тактичних прийомів певної форми діяльності, оскільки визначальним фактором у даному випадку є дії по боротьбі зі злочинністю, а також способи, тактичні прийоми і методи застосування ОТЗ, а не самі засоби, тому що техніка і тактика нерозривно пов’язані та взаємообумовлені у своєму розвитку. Технічні засоби поза тактикою не діють.
Прийняте рішення про застосування ОТЗ при проведенні ОРД має бути оформлене належним чином. Воно повинно ґрунтуватися на підставах:
проведення заходів по кримінальній справі (приводи і підстави до порушення кримінальної справи – ст. 94 КПК України);
для проведення ОРД – ст.6, ч. 1, п. 1 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність”;
перевірки по запитах повноважних державних органів, установ та організацій про перевірку осіб у зв’язку з їх допуском до державної, військової та службової таємниці;
з наявності реальної загрози життю, здоров’ю або майну працівників суду, правоохоронних органів, а також учасників кримінального судочинства, взятих під захист, за письмовою заявою цих осіб або за їх письмовою згодою.
У разі загрози вчинення насильства або інших протиправних дій щодо осіб, взятих під захист, може проводитися прослуховування телефонних та інших переговорів. У ході прослуховування переговорів осіб, взятих під захист, може застосовуватися звукозапис.
До суб’єктів використання ОТЗ відносяться:
1) безпосередньо працівники оперативних підрозділів, які здійснюють ОРД (ініціатори);
2) в окремих випадках спеціально допущені працівники оперативно-технічних та експертно-криміналістичних служб.
З дозволу керівників оперативних підрозділів можуть, за певних обставин, бути застосовані окремі види ОТЗ.
Керівники оперативних підрозділів безпосередньо організовують використання ОТЗ, дають дозвіл на використання ОТЗ за матеріалами, що знаходяться у провадженні оперативного працівника.