Таким образом, можно сделать следующие выводы:
1. Доход применительно к статье 171 Уголовного кодекса Российской Федерации – это по составу и размерам то, что облагается налогом по результатам предпринимательской деятельности в конце отчетного периода.
2. Квалификация деяния по статье 171 Уголовного кодекса возможна только в случае, если одновременно установлены следующие обстоятельства:
- в результате осуществления предпринимательской деятельности образовался доход, состав, а также крупный либо особо крупный размеры которого исчислены по правилам, установленным для определения объекта налогообложения;
- доход в крупном или особо крупном размере по прямому тексту статьи 171 Уголовного кодекса извлечен; по смыслу правовых предписаний о бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности это возможно в случае ведения предпринимательской деятельности только в конце отчетного периода, а до этого момента извлечение дохода не наступает;
- доход извлекается умышленно, то есть лицо, осознавая общественную опасность деяния, желает осуществлять предпринимательскую деятельность без лицензии и тем самым извлекать доход в крупном или особо крупном размере. Иное понимание дохода требовало бы изменения текста статей 171 и 172 Уголовного кодекса Российской Федерации. На наш взгляд, однако, в этом по характеру деяния смысла нет.
Во всяком случае, если доход, исчисленный по изложенным правилам, не достигает двухсот минимальных размеров оплаты труда, незаконное предпринимательство отсутствует.
Квалифицирующими признаками являются совершение деяния организованной группой, извлечение при совершении деяния дохода в особо крупном размере, совершение деяния лицом, ранее судимым за незаконную предпринимательскую или незаконную банковскую деятельность.
Согласно пункту 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 4 июля 1997 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов» [1], действия виновного, занимающегося предпринимательской деятельностью без специального разрешения либо с нарушением условий лицензирования и уклоняющегося от уплаты налога с доходов, полученных в результате такой деятельности, надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями статей 171 и 198 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Ответственность предпринимателей за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии может наступать и по специальным нормам. В таком качестве надлежит, в частности, рассматривать статью 172 «Незаконная банковская деятельность». Она устанавливает ответственность за осуществление без специального разрешения (лицензии) такой деятельности, которая по закону является банковской, т.е. разрешена только банкам или другим кредитным организациям. Статья содержит нормы, специальные по отношению к статье 171 Уголовного кодекса.
Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без специального разрешения (лицензии) включает выполнение в качестве банка банковских действий; бездействие, то есть невыполнение требований закона о получении специального разрешения (лицензии) в тех случаях, когда это обязательно; причинение крупного ущерба третьим лицам или извлечение крупного дохода; причинную связь между действиями (бездействием), образующими незаконную банковскую деятельность, и последствиями в виде крупного ущерба или дохода в крупном размере.
Банковской деятельностью (банковскими операциями) являются все виды деятельности (операций), осуществление которых в соответствии с прямыми императивными предписаниями федерального законодательства и нормативными актами Банка России возможно только после регистрации кредитной организации и получения разрешения (лицензии) Банка России.
Банковской деятельностью не являются виды операций, для осуществления которых не требуется регистрации в качестве кредитной организации и получения специального разрешения (лицензии) Банка России, а также клиентские операции, то есть осуществляемые клиентом банка через банк и под его контролем.
Осуществление банковской деятельности с нарушением условий ее лицензирования включает проведение банковских операций, не соответствующих лицензии, полученной кредитной организацией; причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном размере; причинную связь между деянием и его последствиями. Бездействие, связанное с невыполнением обязанностей по регистрации или лицензированию, в объективную сторону не входит.
Нарушением условий лицензирования является осуществление банковских операций, не указанных в лицензии, либо грубое нарушение порядка проведения банковских операций, если оно не образует состава иного преступления, например привлечения вкладов физических лиц.
Доходом в крупном размере признается доход, сумма которого превышает двести минимальных оплат труда. Величина крупного ущерба не определена в законе. Его оценку следует производить в соответствии со статьей 171 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Причинная связь между действиями и бездействием, образующими незаконную банковскую деятельность, и последствиями является обязательной для наступления ответственности. Именно отсутствие лицензии при осуществлении банковской деятельности должно повлечь крупный ущерб либо обеспечить получение дохода в крупном размере.
Субъективная сторона преступления – косвенный умысел, при котором лицо осознает общественную опасность своих действий и желает наступления результатов своих действий либо не желает, но сознательно допускает возможность причинения кому-либо крупного ущерба; или это прямой умысел, при котором лицо, осознавая общественную опасность своих действий, желает извлечь доходы в крупном размере либо причинить крупный ущерб. Цели и мотивы деятельности могут выступать в качестве обстоятельств, учитываемых при назначении наказания.
Субъект преступления – физическое лицо, обладающее реальными полномочиями принимать решения о проведении незаконных банковских операций.
Наряду с ответственностью предпринимателей за осуществление деятельности без лицензии в Уголовном кодексе Российской Федерации в главе «Преступления в сфере экономической деятельности» содержится статья 169 – «Воспрепятствование законной предпринимательской деятельности», которая устанавливает ответственность должностных лиц, препятствующих осуществлению законной предпринимательской деятельности. Условиями наступления уголовной ответственности является использование незаконных способов воспрепятствования, названных в данной статье, и своего служебного положения.
В статье содержатся признаки нескольких основных составов преступления. Они различаются по объективной стороне, то есть по способам воспрепятствования законной предпринимательской деятельности. Все эти составы имеют общий субъект – должностное лицо, общую субъективную сторону – умысел. Все основные составы являются формальными и не требуют наступления преступных последствий. Преступление окончено уже в момент совершения действий, реально препятствующих осуществлению законной предпринимательской деятельности.
Статья предусматривает два квалифицирующих обстоятельства: при причинении крупного ущерба квалифицированный состав преступления становится материальным и преступление окончено в момент его причинения.
Объект преступления – установленный законом порядок регулирования предпринимательской деятельности органами государства и деятельности должностных лиц в этой сфере, который, в частности, включает следующее: основания и порядок получения статуса предпринимателя и обеспечения правомерности предпринимательской деятельности (удостоверительный или разрешительный порядок); обязанности предпринимателя по отношению к государству и иным участникам правовых отношений; ответственность предпринимателя; компетенцию (права и обязанности) должностного лица; порядок вынесения решений и совершения юридически значимых действий; возможности судебного и иного обжалования действий должностных лиц.
Неправомерный отказ в выдаче специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности наличествует, когда заявитель, прошедший государственную регистрацию, представил в орган, уполномоченный вести лицензионную деятельность, необходимые документы, и состоит в том, что должностное лицо безосновательно вынесло решение об отказе и направило его (решение) заявителю.
Уклонение от выдачи лицензии представляет собой непринятие соответствующего решения в течение длительного периода после истечения срока, предусмотренного для принятия решения о выдаче и для выдачи лицензии.
Субъект данного преступления во всех случаях – должностное лицо, обладающее специальной компетенцией, необходимой для выдачи специального разрешения (лицензии), для принятия решений, нормативных и правоприменительных, о законном проведении контрольно-надзорных и иных действий, прямо или косвенно регулирующих предпринимательскую деятельность. Использование служебного положения заключается, в частности, в том, что должностное лицо совершает неправомерные действия, опираясь на свои правовые и фактические возможности, на авторитет государственной власти.
Субъективная сторона характеризуется только прямым умыслом. Виновный осознает, что его действия или бездействие являются общественно опасными, что они препятствуют законной предпринимательской деятельности, и желает этого. Цель и мотив не являются обязательным признаком субъективной стороны и не подлежат доказыванию. Однако они могут определять характер и степень общественной опасности данного преступления. Так, целью может быть разорение индивидуального предпринимателя или коммерческой организации либо их подчинение условиям, которые определил виновный. Мотивом подобного преступления могут быть месть, стремление добиться определенных услуг, неверно понятые интересы службы и т.п.