На мою думку, з цими твердженнями важко погодитися. Адже і проіснувало запорозьке козацтво немало - близько трьох століть, і писемність була досить розвиненою на Запорожжі: серед січових козаків були освічені люди, які вміли читати і писати, функціонувала січова школа та військова канцелярія. Архів Коша, який зберігся, вказує на те, що ділолводство у козаків, особливо у період Нової Січі, досягло високого рівня.
1Див.: Яворницький Д. Історія Запоророзьких козаків. - Т.1. - К.: Накуова думка, 1990р. - ст. 188.
2Див.: Яворницький Д. Історія Запоророзьких козаків. - Т.1. - К.: Накуова думка, 1990р. - ст. 449-455.
Чому козаки не склали писаного збірника своїх законів? Відповідь на це запитання дає аналіз рівня розвитку соціальної структури козацького суспільства. Як відомо, поява писаних законів пов’язана з диференціацією суспільства на протилежні класи: багатих і бідних, знатних і простих. Аналіз документів свідчить, що лише в період Нової Січі почалися активні процеси розшарування на багатих («значних») козаків, з одного боку, і бідноту («сірому») - з іншого. Але соціальний антагонізм ще не досяг свого максимуму, хоча окремі події свідчили про його назрівання. Взяти, наприклад, хоча б повстання 1768 р. в Січі, коли старшина була змушена тікати від повсталих1. Військовий характер січової громади, «батьківські» відносини між отаманом (кошовим, курінним) і підлеглими козаками, система періодичного переобрання козацької старшини, яка дозволяла, хоча б теоретично, позбутися тих, хто не задовольняв «козацьке коло», стримували наростання класових суперечок.
Форамальна відсутність привілеїв козацької старшини також не могла викликати вимогу фіксації їх у письмовій формі. Крім того, не слід забувати, що усна форма права була вигідна козацькій старшині, оскільки доволяла трактувати стародавні звичаї у власних інтересах. Охоронцями козацьких традицій були старики - так звана «абшинтована старшина» - старі, заслужені козаки, які раніше займали виборні посади і користувалися авторитетом серед громади2. Саме
1Див.: Скальковський А. Історія нової Січі ... - ст. 443; Греков В. Бунт Сіроми на Запоріжжі 1768р. // Записки Іст. Філ. Від. ВУАН. - Т. ІХ. - К.: Наук. Думка, 1925р. - ст. 210.
2Див.: Скальковський А. Історія нової Січі ... - ст. 69.
вони відігравали важливу роль у здійсненні козацького правосуддя і стежили за збереженням старого, освяченого віками, порядку. У звязку з цим козацькому праву був притаманний певний консерватизм.
Право приватної вланості на рухоме і нерухоме майно вимагало певної фіксації. Аналіз джерел свідчить, що різноманітні угоди між козаками укладалися, як правило, у усній формі (можливо при свідках), але це виключало й складання розписок, письмових договорів, заповітів тощо, які виступали в судах як важливі докази.
Слід сказати, що писане право поширювалося насамперед не в самій Січі (оскільки тут приватновласницькі тенденції були мало розвинені), а й на території Запорозьких Вольностей, де козак уже часто виступає не як військовий, а як на господарський елемент. Цікавим є й те, що козаки не досягли майстерності в складанні різноманітних угод, не виробили певних вимог до їх форм. Іншими словами, архітетоніка правових норм була недостатньо розвиненою, а це в свою чергу призводило до певних непорозумінь, пов’язаних з різними трактуваннями того чи іншого документа, угоди тощо1.
З середини Х\/ІІІ ст. козацька рада починає виступати і як законодавчий орган, який видає загальнообов’язкові норми, зафіксовані в письмовому вигляді. Так, 1762 р. на раді було «зделано писменное и круговое обязательство впредь в войске запорожском всегда содержать и сохранять ненарушимо утвержденние прежним войсковим приговором добрие порядки, а именно: искорененного воровства к умножению не допускать ... на границах покой содержать .. и если би кто дерзнул учинить тем утвердженним порядком какое
3Див.: Слабченко М. Соціально-правова організація ... - ст.289.
нарушение или в Кош командующем в чем ослушность и повинность... карать и в том старшини и козаки не должни препятствия чинить... Наше соизволение, даби кошевой отаман и старшина войсковая отнине и впредь без важних причин и преступлений прав и указов переменяєми не били»1.
У 1764 р. козацька рада ухвалює: злодіїв, ватажків злодійських партій, передержувачів і покупців краденого нищити; завести взаємний догляд між козаками; ручитися за винних чи причетних до злодійства забороняли; за кошом визнавали право звільняти несправник курінних отаманів і призначати інших; від кошового відбирали право помилування і тощо2. М. Слабченко відзначав: «У цих ухвалах маємо відповідно оформлений, не опертий на традицію, новий закон, у писаній формі»3.
Крім того, кошовий отаман і військова старшина вели вели ділове листування з паланковою старшиною (надсилали накази, розпорядження тощо). А це також своєрідні правові документи виконавчого характеру.
Як зазначалося вище, при вирішенні внутрішніх справ запорожці діяли виключно на підставі своїх «законів». Але у разі необхідності вони могли посилатися і на нормативні акти сусідніх держав. Згадаємо хоча би поземельну боротьбу Запоріжжя зі своїми сусідами в останні роки існування Січі. Апелюючи до російського уряду, Кіш посилався
3Див.: Эварнидский Д. Сборник материалов для истории запорожских козаков. - Спб., 1888р. - ст. 189-190.
2Див.: Скальковський А. К истории Запорожья // Киевская старина. 1882р. - Т.3, декабрь. - ст. 528-529.
3Див.: Слабченко М. Соціально-правова організація ... - ст.291.
не тільки на свідчення старих людей, які знали кордони Запорозьких Вольностей, а й на різноманітні письмові документи (універсали польських королів, українських гетьманів, російських царів), що свідчить про високий рівень правової культури козаків.
Характерною рисою звичаєвого права запорожців була його обрядовість. Різноманітна, змістовна й образна вона надавала звичаєвому праву характер життєвості й публічності; викликала увагу до судового процесу й співучасть у ньому не тільки безпосередньо заінтерисованих осіб, але й громадскості; сприяла збереженню у народній пам’яті звичаєвих норм; засвідчувала правильність вживання звичаїв і підносила правотворчість народу.
Закріплення й поновлення в народній пам’яті звичаєвих норм за допомогою обрядів-символів сприяло тому, що не тільки судді, але й сторони та громада виявляли досконале знання звичаєвого права. А постійне вживання протягом тривалого часу правних звичаєвих норм у формі коротких речень привело до перетворення їх у стислі, змістовні формулювання, в яких зафіксувались головні принципи звичаєвого права й народної правосвідомості.
На обрядовий характер, мальовничість норм звичаєвого права запорожців вказував м. Слабченко: «В умовах козацької республіки всі найважливіші справи, як воєнні (походи, оборона), так і мирні (мисливство, рибальство, промисли) вирішувалися, як правило, гуртом, групою. Тому індивідуальне сприйняття світу окремим козаком нівелювалося до групового світосприймання. Крім того, козаки кожне явище сприймали як конкретне, не абстрагувалися від нього. На цьому грунтувалася запорозька судова практика. В умовах запорозького життя ту практику пізнавали козацькі маси не з окремих карних предметів чи актів, а з цілої обставини. Шибениці, наприклад, в Січі асоціювали і з знаряддям кари, і з ритуалу проїзду під нею злочинця на власному коні, проводів тощо. Без мальовничості звичай не міг би утриматися ... Мальовничість призводила до того, що в Січі могли розвинутися тільки певні інститути, що відповідали цілому потокові козацького життя, не розкрадали основних його засад»1.
Джерелами матеріального кримінального і судового права були:
Звичаєве право, яке включало в себе пережитки минулого часу, в тому числі таліон, який проіснував на Україні, в окремих місцях, майже до ХVІІІ століття. Як стверджує А. Кістяковський, в Україні того часу разом з писаними законами, які не залишались мертвою буквою, діяли і звичаї, які в свою чергу видозмінювали, а іноді і заміняли закони.
Це, вказував професор, витікало з Литовського статуту і німецького міського права, прямо рекомендувавшого у випадку необхідності використовувати інші законодавчі пам’ятники і навіть просто користуватись звичаєм.
Міське право, сформульоване у ряді збірників, які в цілому називались Магдебурським правом. У цих збірниках значне місце займали норми, рецепіровані з Саксонського зерцала, муніципального і Хелмського права. В Україні ХVІІ - ХVІІІ століть отримав значне розповсюдження збірник, який називався «Акцесс или порядок канцелярский». У ньому регламентувалась також процедура діяльності судів і встановлювалась градація відповідних мір покарання. У цьому збірнику (а його скорочено називали «Порядок») були сформульовані також норми, у відповідності з якими в практику боротьби з злочинністю вперше в Україні вводились інститути умовного осудження, умовного звільнення і дострокового звільнення від покарання.
3Див.: Слабченко М. Соціально-правова організація ... - ст.285-286.
По своєму змісту ці збірники нагадують сучасні коментарі законів, але коментувались у них не тільки конкретні законодавчі акти, а встановлена практика діяльності судів, включаючи фрагменти законодавчих актів Литовської, Польської і Російської держави, і навіть преценденти.