Великий історик минулого століття Д. Багалей в роботі «Магдебургское право в Левобережной Малороссии» (1892) писав: «У випадку відсутності якого-небудь законоположення у книгах права Магдебургського або в привілеях, для рішення тієї чи іншої спірної справи запозичають його із цесарського права, а іноді судять по древнім звичаям або по зразку подібної спарви, що служила раніше предметом судового розбору». Про це можна прочитати і в інших дослідників старовини. Звичай діяв поряд з писаним законом, а в Запоріжській Січі, де своїх законів не було, а чужі нерідко ігнорувались, мав переважне значення.
Але Магбургське право регулювало не тільки питання, пов’язані з злочином і покаранням. У збірнику були норми, які стосувались міської самоуправи, громадсько-правової відповідальності, інших питань життя та побуту конкретного міста.
Воно вводилось жалуваною грамотою польських королів для деяких міст Сіверської землі, пізніше Лівобережної України з середини ХІ\/ століття.
Отже, звичаєве право запорожців можна вважати типовим прикладом ранньої стадії формування правових норм. Про це свідчать такі характерні ознаки: широке застосування смертної кари; досить суворі, переважно тілесні, покарання; корпоративність; домінуюча роль «публічного права»; усна форма вираження правових норм (у більшості випадків); консерватизм; обрядовість.
ІІ. Здійснення судочинства в Запорозській Січі.
Хто здійснював судочинство у Запоріжській Січі? До кінця Х\/ІІ століття судова система і організація судового процесу на Січі були порівняно визначеними. Проводилось попереднє слідство, на суді виступали позивач та відповідач, оцінювались добуті докази, а по більш-менш важливим громадянським і більшості кримінальних справ хід судового розгляду заносилось у спеціальну книгу, які являла собою своєрідний протокол і рішення суду по справі. Торкаючись цього питання, один з відомих знавців архівних матеріалів Запоріжської Січі і України Х\/І - Х\/ІІІ ст.ст., автор книжки «Історія нової Січі» А. Скальковський висунув припущення, що більшість громадянських справ того часу вирішувались словесно, а записи в спеціальних книжках робились тільки по кримінальним справам. У якійсь мірі він правий, хоча інший історик, Наріжний, автор ряду робіт про запорожців, говорить, що записи в книгу поміщались і по громадянським справам, які розглядались в коші, де оперували письмовими доказами. Іншими словами, записи в книзі велись в судах більш високого рангу, а, значить, по більш важливим справам. «Дрібниці» вирішувались в усній формі.
1. Суди.
Як і завжди, коли відсутні оригінальні архівні матеріали, виникають логічні домисли. Так було і по ряду питань судової діяльності в Запоріжській Січі. Одним з них було питання судового устрою і порядку: хто судив винних на Україні , в тому числі і на Лівобережній? Відомий дослідник старини Д. Міллер стверджував, що в Україні до 1648 року громадянське населення відповідало за здійснені злочини перед судами земськими, міськими, підкоморськими, тобто перед статутовими судами, які діяли в той час і в інших частинах Речі Посполитої. В якості апеляційної інстанції для цих судів був Люблінський трибунал. Разом з тим у багатьох містах функціонували так звані міщанські суди, а у козаків козацькі. Але А. Лазаревський в рецензії на книжку Д. Міллера «Суди земські, міські і підкоморні в Х\/ІІІ столітті» опротестував цю думку. Він говорить, що для такого категоричного твердження у Д. Міллера не було достатніх підстав. Більше того А. Лазаревський наводить деякі дані, які свідчать про те, що на територію України того часу суд і розправу над громадянськими особами творили не статутові суди, а «намісники» польських вельмож Вишневецьких, Острожських, Конецпольських, Жолкевських... Причому, на підставі знайдених ним архівних матеріалів про ратушні суди Х\/ІІ століття робить висновок, що намісники або старости майже не засідали. Від їх імені зазвичай судочинство велося війтами при участі бургомістрів і райців. Відповідно, на думку А. Лазаревського, в Лівобережній Україні до Б. Хмельницького статутних судів (передбачених відповідним законом) взагалі не було.
Вирішувати спір, не маючи ніяких архівних матеріалів, неможливо. Два ці підходи мають право на існування, але з деякими уточненнями. Аналіз численних матеріалів показує, що судові органи на різних територіях України були різними. Не була одноманітною і їх судова практика: різними були суди в містах і селах, на правому березі Дніпра і в Лівобережній Україні, для громадянських осіб, які проживали на переферії, і в Запоріжській Січі, в мирний час і під час походів...
В місцевостях, освоєних населенням, дійсно були створені і функціонували статутні суди1. Ці суди створювались органами польської шляхти і діяли у відповідності з існувавшими законами. Але в цей же час функціонували суди Копні, козацькі, сільські, ратушні, сотенні, магістрацькі, полкові, генеральний суд і суд генеральної канцелярії. Здійснювалось таке правосуддя і командуванням частин і підрозділів впритик до кошового атамана.
Кожний з них володів зразковою концепцією і, користуючись статутним або звичаєвим правом, міг карати і милувати злочинців. Копні суди (копа - зібрання громадян населеного пункту) керувались звичаєвим правом. Вони скликались в сільській місцевості по надзвичайному поводу, що порушував нормальну діяльність та життя общини по наполяганню «потерпілого». Якщо скликалась «Горяча копа», тобто термінова, то вона зразу ж призначала слідчих, які мали розкрити злочин, зібрати докази про вину чи невинність. Якщо доказів було недоситньо, то скликалась «велика копа», яка сама розглядала справу. На «велику копу» скликались, як правило, всі хазяї (голови сімей) селянських дворів населеного пункту.
До числа звичаєвих судів і «козацький радний суд».
Виновного визивали на «козацьку раду», яка вислухавши сторони і свідків, приймала рішення по суті. Іноді «козацька рада» давала дозвіл
1Див.:П. Михайленко. Суды и наказания в Сечи Запорожской // Іменем закону, 1993 р., №34
на проведення «суду божого»: спорячі сторони виходили на відкритий бій бичами або канчуками. Такого роду суд признавався правомочним, хоча в житті зустрічалися рідко.
1.1. Полкові суди.
Полкові суди складались з судді і полкової старшини. Засідання проводились в спеціально призначених для цього приміщеннях. Такі суди розглядали в основному громадянські спори, але вони могли розглядати і кримінальні справи по малозначних злочинах.
Наряду з полковими судами були суди полкових канцелярій. В їх склад входили: полковник і полковий старшина, в той час як в полковий суд входив, крім того, полковий суддя, старшина і «знатні товариші»1. Йому були підсудні справи полкової і сотенної старшини, а також «значкових і знатних військових товаришів». Суд розглядав всі види громадянських і кримінальних справ.
1. Генеральний суд.
На відміну від інших судових постанов в засіданнях генерального суду приймали участь два генеральних судді та «інші з генеральної старшини або від знатних бунчукових товаришів, у праві вправні особи». При генеральному суді був створений і третейський суд. Його
1Див.: Смолій В. Українська козацька держава // Історія України, 1996 р. №4
підсудність складали справи, які можна було закінчити миром, а також інші кримінальні і цивільні справи меншої складності. У складі третейського суду були «декілька персон з числа осіб знатних, добросовістних і в правилах вправних».
1.3 Суд генеральної воєнної канцелярії
В його склад входили: гетьман, декілька чоловік із генеральної старшини. Йому були підсудні найбільш важливі справи у відношенні осіб генеральської старшини, бунчукових товаришів і «куманських протекціонерів», тобто осіб, які знаходились під особим покровительством гетьмана.
1.4. Суд гетьмана
Це найвища судова інстанція. Матеріали багаточисельних досліджень старовини, викладені авторами Х\/ІІІ - ХІХ століть у різного роду записах, очерках, наукових книгах, говорять про те, що цей суд був своєрідним органом кабінетної юстиції. Справи по першій інстанції він не розглядав. У його задачу входило розглядання прохань про помилування, заміні одних мір покарання іншими, припинення кримінальних справ та ряд інших рішень, які входили в компетенцію верховної влади.
Судова система в той період часу не відрізнялась стабільністю і не була однаковою на всій території України. ЇЇ зміни і уточнення залежали від ряду зовнішніх обставин (зміна «хазяїв» України: Литва, Польша, Росія) і внутрішніх (зміна гетьманів) накладувала свій відбиток на судову систему і застосування правових норм в Україні. Наприклад, гетьман Розумовський ввів чисто воєнний суд, якого до нього не було. У склад цього суду входили: генеральний єсаул, генеральний хорунжий і генеральний бунчужний. Був створений і Верховний суд, який розглядав виключно справи політичного характеру. У його складі були, крім генеральної старшини, представники полкової старшини і духовенства.
Так в основному виглядала судова система України в Х\/ІІ - Х\/ІІІ століттях. Вона існувала до 1763 року, коли була замінена судами міськими, земськими, підкоморськими1.
1Див.:П. Михайленко. Суды и наказания в Сечи Запорожской // Іменем закону, 1993 р., №35
2. Судочинство.
Вивчення великої кількості джерел, в тому числі Інструкції гетьмана Д. Апостола, показує, що судові органи в Україні Х\/ІІ - Х\/ІІІ століть були колегіальні. У склад суда входило «деяка кількість чесних персон». Судді вибирались населенням безпосередньо на радах або призначались висшою владною структурою. Вважалось правильним, що вибраний суддя повинен бути «людиною достойною, заслуженою, непідозрілим, добросовістним, грамотним, у правах вправним, з законного народження, чесного обходження, в словах і ділах постійного», не молодше 25 і не старше 75 років.