Розглядаючи переваги і недоліки запровадження повної (існує у Франції та Бельгії) та неповної апеляції (притаманна процесуальному праву Німеччини), дійсно більше схиляєшся до висновку, що неповна апеляція дисциплінує скаржників і позбавляє їх можливості навмисно не подавати якісь докази в суд першої інстанції з тим, щоб перенести розгляд в апеляційний суд.
Але ж при виборі повної апеляції також можна запровадити певні заходи, які б також стимулювали дисциплінованість скаржника, який з власної вини не представив доказ суду першої інстанції. Таким заходом могло б стати покладення на цю особу, навіть у випадку задоволення скарги і вигравання справи, судових витрат, якщо рішення на її користь було винесено на підставі нових доказів, які могли бути подані до суду першої інстанції.
Де і на якій стадії можна послатись на нові докази в повній і неповній апеляції?
Оскільки при повній апеляції розгляд справи здійснюється повністю заново, то подання нових доказів, крім зазначення в апеляційній скарзі, можливо на будь-якій стадії судового розгляду до ухвалення рішення.
При неповній апеляції подання нових доказів можливо тільки в апеляційній скарзі або запереченні на неї. При цьому нові факти чи засоби доказування, які мають значення для справи, мають прийматися апеляційним судом лише в тих випадках, коли суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у їх прийнятті, або коли неможливість їх подання раніше зумовлена поважними причинами.
Крім того, під час вирішення питання допуску до розгляду апеляційним судом нових доказів при неповній апеляції постає питання, на кого ж покладатиметься обов‘язок доводити, що сторона навмисно або навпаки ненавмисно не подала їх суду першої інстанції. Для вирішення цього питання можуть існувати два підходи. Перший – це покласти доведення ненавмисного неподання на особу, яка подала апеляційну скаргу, а другий - це доведення факту навмисного неподання протилежною стороною, оскільки саме вона зацікавлена в тому, щоб апеляційною інстанцією додаткові докази не були прийняті до уваги.
Якщо ж особі про додаткові докази, які об‘єктивно існували на момент розгляду справи в суді першої інстанції, стало відомо після вирішення справи, а до цього вона не знала й не могла знати про їх існування, то це є підставою для перегляду справи у зв‘язку з нововиявленими обставинами.
При розкритті питання меж розгляду справи судом апеляційної інстанції віддається перевага підходу, згідно з яким при встановленні порушень закону судом першої інстанції, які призвели до неправильного застосування норм матеріального або порушення норм процесуального права, суд апеляційної інстанції може вийти за межі заявлених в апеляційній скарзі вимог. На мою думку, цей підхід має існувати в комплексі з іншим правилом - заборона звороту до гіршого. Кримінальному процесу цей принцип вже давно відомий.
Становище сторони, що подала апеляційну скаргу, не може стати гіршим, ніж те, яке вона отримала в суді першої інстанції.
Принцип заборони звороту до гіршого є гарантією того, що у сторони, не задоволеної рішенням суду першої інстанції, не має бути побоювань в тому, що після оскарження рішення її становище може погіршитись. В іншому випадку це призведе до завуальованого обмеження права на апеляційне оскарження.
Ще одним питанням характеристики апеляційного провадження є участь сторін у розгляді справи.
На мій погляд, питання розгляду справи в апеляційній інстанції з обов‘язковою участю сторін чи без такої слід, перш за все, пов‘язувати з тим, передбачена процесом повна чи неповна апеляція.
Як було вище зазначено, при повній апеляції подання нових доказів, а тому і пояснень, крім зазначення в апеляційній скарзі, можливо на будь-якій стадії судового розгляду до винесення рішення. В такому випадку слухання справи має відбуватись з обов‘язковим викликом сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.
А при неповній апеляції, враховуючи той факт, що подання нових доказів можливо тільки в апеляційній скарзі або відгуку на неї, явка зазначених осіб до суду апеляційної інстанції не є обов‘язковою, якщо сторони ці нові докази не подавали і не виявили бажання приймати участь у розгляді справи.
Виникають також ряд дискусій навколо питання щодо наділення судів апеляційної інстанції повноваженнями направляти справи на новий розгляд.
Підхід, згідно з яким за результатами перегляду справи суд апеляційної інстанції не повинен направляти справу на новий розгляд, має право на життя. Такий принцип був закладений ще в російський Статут цивільного судочинства 1864 р., який не допускав можливості повернення апеляційним судом справи до суду першої інстанції для нового розгляду.
Але існують такі порушення норм процесуального права, які неможливо або недоцільно виправляти в апеляційному суді. Неможливо, наприклад, в суді апеляційної інстанції виправити ситуацію, коли рішення ухвалено чи підписано не тим суддею, який розглядав справу. Разом з тим, треба також зважувати на те, що апеляційний суд, не дивлячись на повноваження перегляду рішення з питань факту і права, не слід перетворювати в суд першої інстанції.
Хотілося б декілька слів також сказати про можливість висувати нові вимоги в апеляційній інстанції.
Цей підхід є неприпустимим.
Під новими вимогами слід розуміти, по-перше, вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції, а по-друге, - вимоги, пред‘явлені до особи, що не брала участі в суді першої інстанції. А тому не вважаються новими вимогами ті, що випливають безпосередньо з першочергових вимог і спрямовані на ті ж цілі, навіть якщо вони пов‘язані з новими підставами і мотивами. Наприклад, вимога збільшити виплату відсотків, розмір яких збільшився у зв‘язку з часом розгляду справи.
Можливість пред‘явлення нових вимог в апеляційній інстанції суперечить принципу процесуальної економії. Суд другої інстанції під приводом апеляції не має права вирішувати справи щодо нового позову і підміняти тим самим суд першої інстанції.
Разом з тим, враховуючи вищенаведені дві обставини, що суд апеляційної інстанції зв‘язаний заявленими в суді першої інстанції вимогами, а також межами апеляційної скарги, слід надати йому можливість залучати відповідний орган чи особу, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, якщо дії законного представника суперечать інтересам особи, яку він представляє.
Не менш цікавим для розгляду є касаційний перегляд справи.
Касаційне провадження – це так званий “правовий нагляд” за судовими рішеннями. До повноважень суду касаційної інстанції віднесено перегляд справи з питань права (матеріального і процесуального), тобто рішення переглядається тільки в правовому аспекті. Наступною особливістю цієї інстанції є те, що предметом її розгляду є рішення, що набрали законної сили.
Конституція України, окреслюючи основні засади судочинства, передбачила забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.
Таким чином, процесуальне законодавство в залежності від категорії і специфіки справ може передбачити ці випадки.
В деяких державах, як і для допуску до апеляційної інстанції, існує майновий ценз. Так, в Німеччині ціна позову за ревізійною скаргою має бути більшою, ніж 60 000 DM. Але ж законодавець не обмежився тільки ціною позову. Для прийняття до провадження ревізійної скарги необхідно також, щоб справа мала принципове значення. При цьому кодекс розкриває поняття „принципове значення”, в основу якого завжди покладається питання права. В німецькій процесуальній теорії склалась думка про те, що в майбутньому залишиться тільки один критерій для прийняття ревізійної скарги до провадження – це принципове значення справи, в не залежності від ціни позову, як це зараз існує для трудових спорів, оскільки в інтересах охорони права і його розвитку ціна позову вже не є превалюючою. Разом з тим, існують підстави обов‘язкового прийняття ревізійної скарги до розгляду. Це, зокрема, невідповідність складу суду закону, порушення правил підсудності.
Актуальним зараз під час прийняття нового Цивільного процесуального кодексу України стало питання, чи можлива так звана „стрибаюча касація”, тобто оскарження рішення суду першої інстанції, минаючи апеляційну інстанцію.
В Німеччині, наприклад, процесуальний кодекс допускає таку можливість. І для цього необхідні, по-перше, письмова згода протилежної сторони, а по-друге – спір повинен мати для суду ревізійної інстанції принципове значення (це поняття розкривалося вище).
Що стосується порядку подання касаційної скарги, то тут, як і для апеляційної інстанції, треба передбачити безпосереднє її подання до суду касаційної інстанції. Тим більше, що останній має, в разі необхідності, своєчасно вжити заходів до зупинення виконання рішення.
Для касаційної інстанції не обов‘язково дотримуватись поділу строку подання касаційної скарги на дві складових, як для апеляційної інстанції. Тут такий поділ вже не має принципового значення, оскільки рішення вже і так набрало законної сили, а тому цей процес не треба прискорювати. Хоча в Німеччині цей строк поділяється на строк подання ревізійної скарги і строк для її обґрунтування. Так, ревізійна скарга подається протягом одного місяця з дня отримання повного рішення, але не пізніше п‘яти місяців з дня його проголошення. І далі стороні надається ще один місяць для її обґрунтування.
В касаційній також, як і в апеляційній інстанції, необхідно передбачити можливість оскарження в касаційному порядку бездіяльності суду апеляційної інстанції, якщо він відповідно до закону зобов‘язаний вчинити певну дію.
Враховуючи компетенцію касаційної інстанції щодо перегляду рішення з питань права, дійсно приходиш до висновку, що ця інстанція не встановлює нових фактичних обставин. Але в питанні дослідження доказів, на мій погляд, між апеляційним і касаційним судом існує дуже тонка грань. Для апеляційної інстанції все є зрозумілим – вона і приймає, і досліджує докази, і дає їм оцінку. Касаційна інстанція не може ті чи інші обставини вважати доведеними чи недоведеними, вона їх сприймає такими, якими їх визнали дві попередні інстанції. Але питання доведення, оцінки і питання дослідження зовсім різні за своєю природою. Наприклад, для того, щоб визнати, що суд всупереч закону відхилив той чи інший доказ, тобто прийти до висновку, що цей доказ мав значення для справи і міг вплинути на рішення суду, іноді треба його дослідити. При цьому суд касаційної інстанції на вказаному етапі зупиняється, він не надає доказу оцінку, не вважає його доведеним.