По вопросу о судебной практике, как источника романо-германского права позиция доктрины очень противоречива.
Невзирая на это можно сделать вывод о способности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается “кассационного прецедента”. Кассационный Трибунал - это высшая инстанция. Потому, в сущности и “простое” судебное решение,основанное, к примеру, на аналогии либо на общих принципах, благополучно пройдя “кассационный этап”, может восприниматься иными судами при решении схожих дел, как фактический прецедент. Тут можно говорить о судебном прецеденте как о неком исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. Является принципиально Принципиальным, что суды не преобразуются в законодателя.
Мы разглядели общие признаки правовых систем государств, принадлежащих к романо-германской правовой семье. Но наряду с общими признаками, эти системы имеют и свои значительные отличия. Рассмотрим в сопостовительном плане системы 2-ух государств, принадлежащих к данной семье: Франции и ФРГ (Германии).
Французская правовая система с одной стороны и немецкая с Иной послужили той моделью, на основании которой снутри романо-германской правовой семьи выделяют две правовые группы: романскую, куда входят Франция, Бельгия, Люксенбург, Голландия,
Италия, Португалия, Испания; и германскую, включающую кроме
Германии Австрию, Швейцарию и некие остальные страны. Снутри романо-германского права группа “римского” (романского) права, которая более сильно отражена во французском праве,различается от группы германского права, на которое оказала существенное влияние немецкая правовая наука.
Франция. имеет длительную правовую историю и в базе её современной системы источников права до сих пор лежат кодексы наполеоновской эры. Общепризнанно, что невзирая на Бессчетные поправки, кодексы эти устарели, а в современный Шаг собственного правового развития страна вступила с большой массой правовых актов, лежащих за пределами традиционной кодефикации.
Главным направлением упорядочинения данной массы актов стала разработка кодексов по типу отраслевых сборников, включающих как законодательные так и подзаконные акты. Начиная с 50-х годов принято несколько 10-ов таковых кодексов, которые по собственной правовой природе являются актами систематизации, консолидации Работающего права. Французкие юристы отмечают два момента, отличающие эти кодексы от наполеоновских кодефикаций.
Во-1-х,они затрагивают очень узенькие области(кодекс сберкасс,лесной кодекс и т.д.). Во-2-х, эти кодексы не преследуют цель “переосмыслить” совокупа норм той либо другой отрасли права, а ориентированы на логическую перегруппировку уже принятых законодательных актов и регламентов.
Эта новая кодефикация ослабила принцип верховенства законов-кодексов в его традиционном понимании. 2-ой удар по престижу закона нанесла Конституция 1958 года ,перевернувшая
“классическое” распределение компетенции меж законодательной и исполнительной властями. Конституция перечислила круг вопросов, входящих в компетенцию парламента и тем самым ограничила сферу его законодательной деятельности. И, напротив, компетенция исполнительной власти значительно расширилась, и соответственно возросли удельный вес и значение её актов в системе источников права.
Очень типичное место в системе источников французкого права занимает обычай. Он может действовать как secundum lege так и praeter lege.
В первом случае обычай в качестве источника права применяется более частенько в вопросах принадлежности и контракта, где нужно применять нормы права при решении конкретных дел определенного географического региона либо проф среды.
Во 2-м случае он применяется, чтоб дополнить писаное право, ежели оно недостаточно либо неясно выражено. Это применение Более частенько встречается в трудовом и торговом праве.
Во французкой правовой системе в качестве самостоятельного источника права признаются и общие принципы права. Их роль В особенности принципиальна тогда, когда в законодательной структуре имеются Значительные пробелы, что более наглядно прослеживается в области административного права. Административные суды и
Государственный совет в силу некодефицированности административного законодательства более частенько отсылаются на общие принципы права.
Во французской юридической литературе источники права делятся на две главные группы: первичные (главные) и вторичные
(Доп). В первую группу (главных) источников права - входит государственный нормативный акт. Ко вторичным
(Доп) источникам относят судебные решения.
Судебная практика сыграла важную роль в развитии французкого права, а современная законодательная практика еще Наиболее обширно открывает ей дорогу для правотворчества в виде Личных и общих норм. Из обычного толкователя закона и унификатора собственных решений - а конкретно такую роль отводит судебной практике теория разделения властей - она перевоплотился Сейчас в источник французского права, хотя и доп, по мнению французских создателей,”источник в рамках закона”.
Решения Кассационного суда, Государственного совета,
Конституционного совета в определеенной степени начинают играть роль,близкую британскому прецеденту. Судья хотя и не должен Агрессивно следовать имеющейся практике и сохраняет в определенной степени свободу решать по другому, все таки находится под Мощным влиянием авторитета прошлых судебных решений.
Германия(на примере ФРГ.)
В ФРГ, как и во Франции, костяком, основой, работающего права являются кодексы. Как и во Франции они не молоды, не один раз изменялись, а именно опосля 2-й мировой войны, когда из их были исключены новеллы, внесенные во времена нацизма. Но, значимая часть конфигураций в праве ФРГ внесена не через кодексы, а при помощи особых законов, регламентирующих разные сферы жизни общества. Большая часть из этих законов принято опосля образования ФРГ в 1949г., но есть и такие,которые подобно кодексам восходят к наиболее давним временам.
Как и в остальных капиталистических странах, в ФРГ наблюдается Неизменная тенденция к увеличению удельного веса посреди источников права подзаконных актов, прежде всего правительственных. Но, в отличие от Франции, Основной закон
ФРГ 1949г. не признает за исполнительной властью право на автономную регламентацию и запрещает практику декретов-законов.
Правительственные и другие подзаконные акты в ФРГ могут быть изданы лишь в рамках выполнения законов, хотя на практике встречались и исключения из этого правила. ФРГ не знает консолидированных кодексов “нового типа” схожих тем, которые так распространены во Франции.
Роль обычая в личном праве Германии приблизительно такая же как и во Франции. Он имеет значение лишь в узенькой среде,не охваченной кодефикацией. Что касается общественного права, то тут его роль меньше чем во Франции, что соединено во-1-х, с наиболее широкой конституционно-правовой регламентацией в сфере деяния государственного права, а во-2-х с тем, что государственные структуры Германии имеют не столь значительную историю как во
Франции, где соответственно наиболее значительна роль исторически сложившихся обычаев и обыкновений в сфере конституционного права.
Как и во Франции судебная практика приобретает в Германии характер источника права, когда какая-то правовая неувязка однозначно доказана при решении ряда подобных дел и данное решение доказано авторитетом высшей судебной инстанции.
Но о наиболее либо менее полном совпадении ситуации в обеих странах можно только применительно к общей судебной системе. Что касается административного права, то так как оно в Германии Создано существенно шире, чем во Франции, то соответственно и роль судебной практики в данной области далековато не столь значительна как в данной стране.
В особенности огромные различия обнаруживаются в свете той Значимой роли, которую в государственных структурах Германии
Конституционный Трибунал. Его решения-это источник права, стоящий Вровень с законом. Его толкования законов, изданных парламентом, обязательны для всех органов, в том числе и для суда. Ежели у Обыденного суда появляются сомнения в конституционности подлежащей применению нормы, он приостанавливает дело, обращается с запросом в Конституционный Трибунал, а потом решает дело в Согласовании с заключением Конституционного Суда. Во Франции нет ничего подобного. Конституционный Совет, имеющийся в данной стране, имеет наиболее ограниченную компетенцию. Ему предоставленно право подготовительного контроля за конституционностью еще не вступивших в силу законопроектов и, следовательно, он не может оказать влияние на применение уже работающих законов и других нормативных актов,как это имеет место в Германии, а тем самым и на судебную практику. Суды не имеют права обращаться в
Конституционный Совет.
Система источников права в Германии - и тут очередное отличие от французской системы - отражает федеральный характер государственного устройства страны. В составе Германии (до воссоединения с Восточной Германией) девять земель и любая из Их имеет свое законодательство. Это усложняющий систему источников права фактор.
Федеральное право имеет приоретет над правом земель (ст.31
Основного Закона ФРГ 1949г.) Но приоретет федерального права не следует переоценивать, потому что, с одной стороны, земли участвуют через бундесрат в федеральном нормотворчестве, а с Иной - законодательная компетенция федерации ограничена определенными рамками. Так, по Основному Закону, вопросы, не отнесенные к исключительной либо совместнодействующей законодательной компетенции федерации, остаются в компетенции земель. На другую группу вопросов распростроняется так называемая ограниченная законодательная компетенция федерации.
Тут речь идет о “каркасном” законодательстве т.е. федерация может издавать лишь общие положения (законы-рамки), а право издания детализированных законодательных актов закреплено за землей. В целом но действует правило, согласно которому в случае расхождения федерального закона и закона земли, превалирует 1-ый.