"Последнее пристанище" "Новый старт" действительно открывает новые возможности для должника, поставленного в "финансовый тупик". Однако это средство защиты следует использовать с большой осторожностью, и всегда необходимо выбирать тот объем средств защиты должника, который наиболее подходит данной конкретной ситуации. Как правило, банкротство или реорганизация становится для должника "последним пристанищем" (last resort) 5.
Избрание процедуры банкротства в качестве средства судебной защиты может иметь многие негативные последствия для должника.
В действительности, хотя целью законодательства о банкротстве является достижение состояния "нового старта", конкретные экономические условия, некомпетентность администрации и другие обстоятельства, как правило, не позволяют достичь идеального исхода. В этом смысле, правовой механизм начинает работать только тогда, когда все внешние факторы соответствуют модельной установке правовой нормы, что бывает не часто.
Самым существенным отрицательным последствием является потеря репутации предприятия. Уже одно только обращение в суд по делам о банкротстве может сказаться на отношении предприятия с кредитными организациями. Поэтому должник должен взвесить все "за" и "против", тем более, что существуют альтернативы процедуре банкротства.
КЛЮЧЕВЫЕ ОПРЕДЕЛЕНИЯ В РЕОРГАНИЗАЦИИ/БАНКРОТСТВЕ Поскольку различное толкование терминов ведет к некорректному использованию норм законодательства, Кодекс Банкротства даёт определения основным подинститутам банкротства/несостоятельности, которые затем включаются в соответствующую судебную практику. Следует заметить, что в американской правовой системе определения не просто толкуют понятия, но являются ключом к применению данной нормы права, то есть включаются в гипотезу правовой нормы.
Кроме понятий подинститутов Кодекс содержит определение основных принципов и базовых концепций банкротства.
Adequate Protection - Адекватная защита. Этот термин используется для обозначения цели, преследуемой кредитором, когда последний подает иск о признании должника банкротом. Это как бы обеспечение иска в суде по делам о банкротстве. Адекватная защита дает уверенность кредитору, что его интерес в собственности должника не аннулирован, уменьшен, либо подвержен какому-либо риску. Кодекс прямо не дает определения адекватной защиты, но на двух примерах показывает, какую форму она может принимать. (1) периодические выплаты в наличной форме сумм, равных денежному выражению уменьшения стоимости имущества, которое должник использовал в качестве обеспечения займа, и на которое претендует кредитор. (2) выплата страховки на это имущество кредитору или предоставление дополнительного обеспечения в виде права удержания кредитору, что позволяет сохранить имущественный интерес кредитора в причитающейся ему части имущественной массы должника в том же реальном объеме. Значение адекватной защиты для судебного разбирательства состоит в том, что в момент подачи иска с требованием об адекватной защите фиксируется объем притязаний кредитора в вещевом или денежном выражении, который не может быть увеличен или уменьшен в ходе судебного разбирательства. [§361]5.
Asset Case - Производство с остаточным имуществом. Это частный случай объявления банкротства, когда имущества, не обремененного притязаниями кредиторов, достаточно для покрытия расходов на конкурсное управление и выплатить часть причитающегося кредиторам, В отличие от этой категории дел, "no asset" case - это ситуация, когда имущества и активов предприятия не хватает для покрытия издержек управления имуществом и частичного урегулирования долгов. Определение категории дела производится судом по получении необходимых документов о финансовом состоянии предприятия-должника. Если дело квалифицируется как производство с остаточным имуществом, должник защищен от открытия своего имущества и принудительного управления предприятием.
Bankruptcy - Банкротство. В Кодексе этот термин используется для обозначения процесса, возбуждаемого в федеральном суде, в том случае, когда должник оказывается неплатежеспособным, либо невозможно урегулирование долгов внесудебным способом.
Cash Collateral - Денежные обязательства к получению. В эту категорию включаются наличные деньги, оборотные документы, документы на право владения, ценные бумаги, средства на депозитных счетах, и другие эквиваленты наличных денег, в которых выражено право собственности, или иной интерес. Под "иным интересом" здесь имеется в виду объект ценной бумаги: право на получение процента, права на чужие вещи, право на совладение и другие нематериальные ценности. Денежные обязательства могут быть предложены должником в качестве обеспечения кредита, и, если договор о кредитовании это предусматривает, в массу денежных обязательств включаются и продукты их использования, например, прибыль, дивиденды. Особенностью, выделяющей денежные обязательства к получению является то, что должник или управляющий не могут использовать или произвести их возмездную цессию без особого разрешения суда, или кредитора, претендующего на данное обеспечение. Например, поступления в кассу предприятия от какого-то оговоренного вида деятельности, если они являются обеспечением взятого кредита, не могут использоваться как заработная плата или как инвестиция без разрешения суда или кредитора. [§363(a) , (c) (2) ] Claim - Требование. Этот термин применим к двум категориям. Во-первых, требование - право на получение выплаты. Это право может быть ликвидировано, и не подлежащим ликвидации, с ограниченным сроком реализации и бессрочным, бесспорным и оспоримым, обеспеченным и необеспеченным. Во-вторых, это форма выражения права на судебную защиту в случае нарушения контрактных обязательств по платежам. Различаются (1) обеспеченные требования (с возможностью удержания залога, например) , (2) необеспеченные требования, и (3) приоритетные требования. [§101(4) , §501].
Confirmation - Санкционирование плана реорганизации. Это утверждение судом по делам о банкротстве плана реорганизации/банкротства, предлагаемого самим должником.
Суд утверждает план реорганизации на особом заседании, именуемом "слушания по утверждению плана реорганизации" (Confirmation Hearings) . После проведения слушаний суд выписывает подтверждающий ордер, содержащий тщательно разработанные указания относительно распределения выплат. Таким образом, этот ордер и является основанием для выплат долгов.
Consumer Debt - Потребительский долг. Данная категория применима к физическому лицу, если речь идет о его затратах на личные нужды, содержание семьи и жилища. [§101(7) ] Creditor - Кредитор. В целях Кодекса Банкротства под "кредитором" понимается лицо, имеющее права на собственность должника. Эти права возникают либо в момент регистрации должником заявления о реорганизации/банкротстве, либо возникли до регистрации. Кредиторы могут иметь два вида прав: (1) права на вступление собственностью должника, предложенной в качестве обеспечения (secured claims) , и (2) необеспеченные права (unsecured claims) . [§101(9) ] Кредитор с обеспеченным требованием считается таковым, если цена его требования не превышает стоимости обеспечения. Если цена его требований превышает стоимость имущества, предложенного в качестве обеспечения, требование считается необеспеченным в непогашенной части. [§506] Кредитор с необеспеченным требованием - лицо, обладающее правами на собственность должника, не являющейся обеспечением, задолженность которому не удовлетворяется в первую очередь в соответствии с Кодексом. Следует заметить, что чисто технически признак необеспеченности нельзя противопоставить первоочередности требования, поскольку первоочередные требования также являются необеспеченными.
Процессуальный смысл квалификации кредитора как обладающего обеспеченным или необеспеченным требованием состоит в том, что кредиторы с обеспеченным требованием лишены права заявлять ходатайства о начале производства по делам о несостоятельности. Кредитор с обеспеченным требованием может подать ходатайство о начале производства, если требование должника в непогашенной части не меньше установленного для необеспеченных требований минимального размера. Также кредитор с обеспеченным требованием может подать ходатайство, если он отказывается от своих прав на обеспечение в пользу всех кредиторов в случае объявления должника несостоятельным, то есть выразит согласие на включение обеспечения в конкурсную массу.
Debtor - Должник. Должником является предприятие или частное лицо, в отношении которого возбуждается дело в соответствии с конкурсным законодательством. В Кодексе Банкротства и других законодательных актах, регулирующих реорганизацию/банкротство, все физическое лица, товарищества и корпорации. в отношении которых возбуждается судебный процесс, называются "должниками". Термин "банкрот" не применяется. [§101(12) ] Положения §109 исключают квалификацию как "должников" определенных категорий лиц.
В настоящей работе наряду с термином "должник" употребляется термин "несостоятельное лицо", так как в отечественных исследованиях зарубежной практики несостоятельным лицом называется любой субъект конкурсного производства. В США "несостоятельность" является квалифицирующим признаком субъекта процесса по реорганизации/банкротству, но не всякое несостоятельное лицо обязательно проходит по такому процессу, то есть между терминами "должник" и "несостоятельный" есть юридически значимая разница. В этой связи выражение "объявление лица несостоятельным" в этой работе по смыслу приравнивается к выражению "объявление лица должником, против которого возбуждается дело в соответствии с законодательством о реорганизации/банкротстве".
Discharge - Освобождение от обязательств. Под освобождением от обязательств понимают судебный приказ, изданный в процессе о реорганизации/банкротстве, освобождающий должника от обязанности выплатить сумм, которые он оставался должен указанным им кредиторам, после (1) реализации процедуры конкурсного управления, (2) достижения соглашения с кредиторами и реорганизации или (3) ликвидации собственности и распределения средств между кредиторами. [§§ 523,727,1328] Individual with Regular Income - Физические лица с регулярным доходом. К этой категории относят лиц, имеющих стабильный источник дохода, позволяющий производить выплаты кредиторам в соответствии с условиями процедуры банкротства лиц, получающих заработную плату (Edges Earner's Plan) (Глава 13 ФКБ) . Лицо не обязательно должно быть наемным работником, но его доход должен иметь "надежное происхождение", и быть достаточным для выполнения обязательств, принимаемых на себя должником в плане реорганизации. [§101(27) ] Insider - Лицо, имеющее непосредственное отношение к делу. Под этим термином понимается любое лицо, имеющее настолько тесные отношения с должником, либо вовлеченное во внутренние дела должника, что его действия имеют большее значение для данного дела, чем действия лиц, не находящихся в тесном контакте с должником. [§101(28) ] Если должник является физическим лицом, в разряд лиц, имеющих непосредственное отношение к делу, входят члены семьи должника, партнеры должника по товариществу, если таковые имеются, корпорация, в случае, если должник является должностным лицом, директором, или руководителем де-факто.