Помимо конкурсного управляющего добиваться отмены трансферты может должник во владении. Речь идёт об организации, находящейся в процессе реорганизации по Главе 11 Кодекса, которая предусматривает, что добросовестному и должнику предоставляется отсрочка и позволяется заниматься своей обычной деятельностью. Особенность ситуации состоит в том, что должник имеет полномочия по оспариванию действий, которые он сам совершил. Конечно, не всегда ситуация складывается в пользу должника. В основном должнику успешно предоставляется защита, если на должника было оказано неправомочное давление с требованием оплатить определённую задолженность.
Возможность отмены трансферта конкурсным управляющим и должником во владении предусматривается Кодексом банкротства. Некоторые суды по делам о банкротстве также предоставляют такое право и кредиторам. Кредиторы, которым стало известно о неправомочном трансферте, могут путём подачи иска против получателя по трансферту оспорить трансферт и вернуть уплаченную сумму либо переданное имущество в общий фонд активов должника.
7.2.1. Приоритетность
Приоритетность подразумевает выплату долга одному кредитору с предоставлением ему приоритетного статуса в сравнении с другими кредиторами. При обычной работе предприятия не существует никаких ограничений права должника оказывать при выплате задолженностей предпочтение отдельному кредитору. Однако при осуществлении процедуры реорганизации/банкротства вопрос приоритетности приобретает особенное значение, потому что любые преференции в среде кредиторов с одинаковым правовым статусом являются несправедливыми.
Кодекс банкротства в §547 определяет, что предоставлением приоритетного статуса является "трансферт доли должника в имуществе" 1. непосредственно кредитору или другому лицу, но с выгодой для кредитора; 2. в счёт предыдущего долга, причитавшегося с должника до совершения трансферта; 3. выполненный в условиях несостоятельности должника; 4. совершенный (а) в течении 90-дневного периода до подачи ходатайства о признании несостоятельным; (б) в течение годичного периода, если кредитор был вовлечён во внутреннюю деятельность должника в момент получения трансферта (относился к категории insider) ; 5. дающий кредитору возможность получить больше средств, чем им было бы получено при полной ликвидации имущества должника, либо в том случае, если бы трансферт не был бы произведён.
Для определения того, имело ли место предоставление приоритетного статуса кредитору, необходимо: 1. Оценить активы должника, подлежащие распределению в случае ликвидации по банкротству. Во внимание принимается стоимость имущества на момент подачи ходатайства; 2. Определить сумму выплат, которую кредиторы получили бы в случае ликвидации; 3. Оценить стоимость имущества, фактические переданного кредиторам и прибавить к ней суммы, которые кредитор получит по неудовлетворённой части своего иска.
4. Если сумма, получаемая при расчётах в пункте 2, меньше суммы пункта 3, то трансферт считается приоритетным10.
Некоторые сделки не отделимы от практики коммерческой деятельности и фактически идут на пользу предприятию-должнику, способствуя его финансовому восстановлению, хотя они и несут в себе элементы предоставления приоритетного статуса. Поэтому из правил приоритетности появились исключения.
Кодекс защищает операции с предоставлением приоритетного статуса, если трансферт совершается в целях обмена на "новые материальные ценности (contemporaneous exchange for new values) . Под ценностями понимаются денежные средства, товары, услуги и кредит. Примером такой операции может быть платёж по чеку, если он представлен к оплате в течение 30 дней по процедуре Единообразного Торгового Кодекса.
Регулярные выплаты в ходе обычной коммерческой деятельности также защищены. Это выплаты, часто совершаемые должником в течение многих месяцев или даже лет. Например, защищены выплаты должника по ежемесячным счетам за газо- или электроснабжение, потому что они жизненно необходимы должнику. Основной признак этой категории - обычный порядок платежей. Если должник не оплачивает счета электрокомпании в течение определенного времени, а затем вдруг решает оплатить их, то здесь уже можно говорить о приоритетной выплате, так как сделка не носит "обычный" или "регулярный" характер.
Третье исключение составляет "гарантийное обеспечение при покупке". Защита предусмотрена не по всем видам гарантийного обеспечения, а только по тем, которые относятся к имуществу, приобретаемому должником на средства кредитора.
Предварительная оплата материальных ценностей. Это оплата защищается лишь в том случае, если услуги и товары действительно были поставлены на сумму, соответствующую уплаченной.
В ходе коммерческой деятельности кредиторы могут получать в качестве обеспечения имущество и средства на счетах должника. Поскольку товарные запасы и сумма на счетах предприятия постоянно изменяются, такое обеспечение называется "обеспечение с правом ареста имущества на изменяемых условиях". Когда должник предлагает в качестве обеспечения приобретаемые товары, он предоставляет в качестве обеспечения имущество, которое он ещё не имеет. Позднее, когда он становится владельцем товарных запасов, они сопровождаются обязательствами по обеспечению, гарантийное обязательство исполняется в счёт первичной задолженности. Однако, если в течение 90-дневного срока, предшествовавшего подаче ходатайства, положение должника улучшилось, часть суммы обеспечения может быть аннулирована в пределах суммы, на которую улучшилось материальное положение должника.
В силу закона могут возникнуть права ареста, удержания или взыскания имущества. Если такое взыскание осуществляется на основании специальных законодательных актов (например, право строительного подрядчика на строения до получения оплаты своей работы) , такое право ареста не будет считаться приоритетным.
Последнее исключение из правил определения приоритетности обеспечивает защиту выплат небольших сумм потребителей (т. н. потребительские трансферты с малой стоимостью) в течение приоритетного периода. Порог суммы приоритетной сделки составляет 600 долларов. Считается, что взыскание такой суммы не принесёт пользы ликвидационному фонду.
7.2.2. Неправомочные трансферты В целях предупреждения сокрытия должником имущества от кредиторов путём передачи такого имущества третьим лицам за номинальную сумму в США были приняты несколько законов о неправомочных трансфертах, положения которых вошли в Кодекс. Первый Закон о неправомочных трансфертах был принят ещё в 1571 году (английские законы долгое время регулировали несостоятельность в США) , поэтому можно сказать, что опыт борьбы с неправомочными трансфертами в США достаточно богат.
В соответствии с нормами, предупреждающими неправомочные трансферты, кредиторы могут преодолеть создаваемые должником препятствия и получить доступ к имуществу должника, злонамеренно переданному третьим лицам (fraudulent transfers) .
Хотя термин предполагает мошеннические действия должника, на практике доказательства злого умысла не требуется. Если обратиться к английскому опыту, ещё в 1601 году "Звёздная Палата" Англии постановила, что определённые сделки несут на себе "знак мошенничества", который неизбежно вызывает подозрения в их честности, и при этом нет необходимости доказывать наличие намерения мошенничества. 11 Кодекс банкротства выделяет два типа неправомочных действий: 1) неправомочные действия, задуманные или преднамеренно совершённые должником; 2) трансферты, совершаемые без мошеннических намерений, но приводящие к тому, что кредиторы лишаются имущества или права получения оплаты по своим претензиям.
Кодекс предусматривает следующее: Управляющий может аннулировать любой трансферт части собственности должника или любое обязательство, взятое на себя должником, если они имели место в течение одного года до подачи прошения о признании банкротства, если должник: (а) выполнил такой трансферт или принял обязательство с фактическим намерением затруднить, отсрочить или мошеннически избежать выполнения обязательств перед любыми кредиторами; (б) получил сумму, меньшую, чем обоснованная стоимость имущества; (в) должник был неплатежеспособен в момент совершения трансферта или принятия на себя обязательств, либо стал неплатежеспособным в результате такового трансферта или принятия на себя обязательства; (г) участвовал (либо намеревался участвовать) в коммерческой деятельности или сделке, для нужд которых остающегося у должника имущества было недостаточно; (д) намеревался принять долговые обязательства сверх своей способности оплачивать задолженности, либо намеревался принять на себя таковые обязательства. [§548(a) ].
Американские юристы считают, что в квалификации неправомочного трансферта очень важным элементом является субъективная сторона - злой умысел. Однако, поскольку умысел доказать практически невозможно, американские суды по делам о банкротстве рассматривают другие факторы, связанные с действиями должника, с тем, чтобы определить, имело ли данное лицо намерение совершить неправомочное действие. К таким факторам относятся следующие обстоятельства: 1. Был ли трансферт произведён в пользу лица, вовлечённого во внутреннюю деятельность компании. 2. Сохранились ли за должником обладание имуществом и контроль за ним после трансферта. 3. Является ли трансферт гласным или тайным. 4. Находился ли должник под угрозой судебного иска непосредственно перед совершением трансферта. 5. Было ли вовлечено в трансферт всё имущество должника. 6. Скрывался ли должник. 7. Не был ли произведён вывоз имущества или его сокрытие. 8. Была ли сумма, полученная за переданное имущество эквивалентна его стоимости. 9. Был ли должник неплатежеспособен во время совершения трансферта или вскоре после его совершения. 10. Имел ли трансферт место незадолго до того или вскоре после того, как у должника возникла значительная задолженность. 11. Не передал ли должник значительную часть имущества своего предприятия обладателю права на арест имущества, который в свою очередь, передал это имущество лицу, вовлечённому во внутреннюю деятельность. 12 Ни один отдельный фактор не является доказательством мошенничества. Однако, чем больше его признаков имеют место в деле, тем больше вероятность выявления мошенничества.