Вторая группа трансферт подчиняется доктрине "конструктивного мошенничества", которая выработана в США и является уникальной. Её основная идея состоит в том, что действия, приводящие к значительному ущербу кредиторам и другим лицам в отношении прав или доступа к имуществу, считаются недопустимыми и подлежат особому рассмотрению, даже если они совершены без намерения нанести ущерб кредитору или совершить мошенничество по отношению к нему.
Если в отношении трансферт первой группы суды по делам о банкротстве разрабатывают свои собственные положения, то случаи второй группы попадают под действие исключительно Кодекса о банкротстве.
Решающим признаком трансферта второй группы является получение при передаче имущества суммы, меньшей разумного стоимостного эквивалента имущества. Здесь всё сводится к сравнению объемов встречных удовлетворений по сделке. Например, должник обменивает своё имущество стоимостью 10000 долларов на имущество стоимостью 5000 долларов. В данном случае встречное удовлетворение не составляет разумного стоимостного эквивалента, и первичный набор условий трансферта второй группы уже имеет место.
Также существуют три субсидиарных признака конструктивного мошенничества: 1) должник был неплатежеспособным в момент совершения трансферта, либо его неплатежеспособность стала следствием совершенного трансферта; 2) должник намеревался участвовать в сделке, для которой его капитала было недостаточно; 3) должник принял или намеревался принять заранее невыполнимые долговые обязательства. Если имеет место один из этих признаков, то при использовании неразумного стоимостного эквивалента, то имеет место трансферт второй группы.
Наиболее широко применяемым методом является тест на неплатежеспособность. Неплатежеспособность доказывается путём сравнения активов и пассивов должника. Следует заметить, что для того, чтобы доказать несоответствие стоимостного эквивалента суды зачастую производят свою собственную оценку имущества.
7.3. Зачёт Право требования зачёта также одним из важных элементов справедливой процедуры реорганизации/банкротства. [§553] Основная идей зачёта состоит в том, что, поскольку задолженность кредитора должнику (если она имела место) возникла раньше предъявления претензий этого кредитора к должнику, подразумевается, что кредитор уже осуществил реализацию своих прав в части, равной своей задолженности должнику.
Своевременное объявление зачёта прежде всего выгодно кредитору, так как кредитор в этом случает может получить большее удовлетворение своих требований, чем участвуя в разделе ликвидируемого имущества на общих основаниях.
Зачёт выполняется в течение 90 дней после подачи ходатайства об объявлении несостоятельности, в то время как должник находится в процессе "улучшения положения". Зачёт совершается после получения снятия судом по делам о банкротстве с кредитора ограничений в отношении взыскивания задолженности.
Наиболее распространённым видом зачёта является банковский (bank setoff) .
Предоставление банкам права зачёта находится в компетенции штатов и не регулируется Кодексом банкротства.
Банк налагает арест на средства должника в части задолженности. Банковский зачёт не рассматривается как предпочтительная выплата, а является реализацией "квази-обеспечения" кредитов, выданных должнику.
Право зачёта не является абсолютным. Прежде всего, банк, как и другие кредиторы, попадают под действие положений, запрещающих взыскание задолженностей и не может производить зачёт без специального разрешения суда. Во-вторых, "замораживание" счетов может быть опротестовано должником в суд, если эти средства являются "жизненно необходимыми". Кроме того, остальные кредиторы могут потребовать от банка "разморозить" счета, если от свободы распоряжения должника этими счетами зависит справедливое удовлетворение их требований.
7.4. Освобождённые средства Категория освобождённых средств применима к банкротствам частных лиц и индивидуальных предпринимателей. Освобождёнными называются те средства, на которые не может быть обращено взыскание ни в какой форме. Эти средства вычёркиваются из конкурсной массы при ликвидации на основании специального ходатайства должника.
Предельный размер стоимости освобожденного имущества определяется как Кодексом, так и положениями штатов. При этом подчинение федеральным нормам или нормам штатов определяется самим должником (семьёй должника) .
Только физическое лицо может требовать освобождения имущества от конкурсного производства. Освобождаться может только имущество, описанное в ходатайстве о признании несостоятельным как предназначенное к освобождению. Заявление об освобождении имущества подаётся в 15-дневный срок после подачи ходатайства.
И кредиторы, и управляющий могут опротестовать освобождение в 30-дневный срок, если они сочтут освобождение необоснованным [§522].
7.5. Первоочередные требования кредиторов и расходы по администрации Определённые требования приобретают законный приоритетный статус и при распределении собственности должника среди кредиторов.
§507 Кодекса банкротства выделяет следующие требования первой очереди: (1) Текущие и будущие расходы по обслуживанию конкурсной массы и реализации процедуры реорганизации или ликвидации. Сюда включаются все расходы, имевшие место после подачи ходатайства (вознаграждения аудиторам, консультантам, юристам, управляющим и т.д.) ; (2) Налоги, которыми обложена собственность, составляющая конкурсную массу; (3) Определённые иски кредиторов в делах о принудительной несостоятельности; (4) Необеспеченные претензии по задолженностям по заработной плате, вознаграждениям и т.д., если задолженность возникла в период 90 дней после подачи ходатайства. Предел требований - одно лицо может предъявить претензии на сумму до 2000 долларов; (5) Социальные выплаты наемным работникам; (6) Депозитные влады покупателей, которые они сделали для будущей покупки товаров в данном предприятии; В случае ликвидации эти задолженности удовлетворяются в первую очередь, в случае реорганизации (главы 11 и 13) они удовлетворяются в полном объёме.
7.6. Защита кредиторов, подача претензий кредиторами и их обоснованность Обычно кредитор заявляет в суде свои требования к должнику путём подачи обоснования иска установленной формы в суд по делам о банкротстве. Собственно иск и его обоснование - две разные вещи. Требования кредиторов автоматически представляются вместе с ходатайством должника о признании несостоятельным, но обоснование требования кредитор обязан представить лично.
При ликвидации обоснование должно быть представлено кредитором с необеспеченным требованием в течение 90 дней после первого собрания кредиторов. Если требования кредитора обеспечены имуществом должника, он может подать иск о взыскании залога.
При реорганизации обоснование иска является очень важным документом, так как от его проработки зависит сумма, которая будет присуждена кредитору.
Особое значение обоснование приобретает для кредиторов, которых должник не указал в сопровождающих ходатайство документах.
Если претензия кредитора основывается на письменных документах, их копии должны быть приложены к обоснованию.
В случае переуступки права требования, обоснование иска составляется лицом, кому это право было переуступлено.
7.7. Договоры, подлежащие исполнению Под договорами, подлежащими исполнению понимаются договоры, по которым неполное исполнение своих обязательств одной стороной будет являться основанием для расторжения договора. 13 Иногда возникают ситуации, когда должник в момент подачи ходатайства о признании несостоятельности и осуществления самой процедуры находился в стадии исполнения некоторых договоров (сюда же относятся договоры аренды имущества должника) . Судебное запрещение совершения действий по выполнению этих договоров означает нарушение этих договоров, поэтому вопрос о предоставлении должнику возможности исполнить такие договоры, равно как и вопрос об ответственности за неисполнение обязательств очень важен для всего механизма.
В отношении договоров в американской практике были выработаны следующие правила: 1. Договоры, исполненные до начала процедуры банкротства не могут быть оспоренными в каком виде.
2. С разрешения суда должник или управляющий могут через суд потребовать исполнения договора от контрагента в судебном порядке, даже если в договоре содержатся положения, исключающие судебное разрешение спора. Только определённые виды договоров являются исключением из этого правила - договоры на уникальные услуги (с определённым врачом, адвокатом, киноактёром, футбольным игроком и т.п.) и договоры на кредитование, покупку акций должника и другие финансовые операции.
3. При ликвидации, в течении 60 дней после подачи ходатайства о признании несостоятельным должно быть заявлено о намерении исполнить такой договор. Если не объявлено, что стороны намерены исполнить договор, он считается расторгнутым.
При реорганизации о согласии исполнить свои обязательства по договору должно быть заявлено до принятия плана реорганизации. Если договор является договором субаренды недвижимости, в течение 60 дней после подачи ходатайства, контрагент должника должен изъявить согласие на исполнение договора. В случае отказа или при отсутствии подтверждения со стороны контрагента, управляющий или должник-во-владении должен осуществить возврат недвижимости арендодателю.