Створення юридичних осіб шляхом об'єднання майна і спільної підприємницької діяльності їх засновників (учасників) в теорії вважається специфічним різновидом спільної діяльності, яка, щоправда, власне правовими нормами про спільну діяльність не регулюється. У деяких випадках створення юридичних осіб оформляється договорами, на які, незважаючи на наявність спільних рис із договором про спільну діяльність, відповідно не поширюються норми законодавства, що регулює спільну діяльність (гл. 77 ЦК України та інші нормативні акти). Ця теза знаходить підтвердження в п. 1 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 вересня 1996 р. № 02-5/334 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із створенням, реорганізацією та ліквідацією підприємств", відповідно до якого створення нового суб'єкта підприємницької діяльності та визначення його організаційно-правової форми регулюється не положеннями ЦК про спільну діяльність, а іншими актами законодавства. Тим більше, що ст. 1130 ЦК України чітко закріплює, що за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи, тим самим виключаючи створення юридичної особи з кола випадків укладання договору про спільну діяльність.
На сьогодні правовою базою засновницьких договорів є ЦК України (ст. ст. 87, 120, 134), ГК України (ст. ст. 57, 82), а також Закон України від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХІІ "Про господарські товариства". У цих нормативних актах можна знайти реквізити засновницьких договорів. Щодо порядку укладання, зміни, розірвання засновницьких договорів застосовуються загальні норми цивільного законодавства про угоди та зобов'язання.
Характеристика засновницького договору
Законодавство окремо не визначає поняття та ознаки засновницького договору, а також порядок його укладання, зміни та припинення. В теорії засновницький договір визначається як консенсуальний цивільно-правовий договір, що регулює відносини між засновниками у процесі створення та діяльності юридичної особи як суб'єкта підприємницької діяльності1. Проте ця загальна теза потребує суттєвого уточнення, що і робиться далі.
Відповідно до загального правила, що міститься у роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із створенням, реорганізацією та ліквідацією підприємств", засновницький договір укладається, якщо засновників підприємства два чи більше, і є рішенням про його створення.
Ця теза знаходить підтвердження у ГК України. Так, згідно із ч. 5 ст. 63 ГК України корпоративні підприємства, до яких належать "кооперативні підприємства, підприємства, що створюються у формі господарського товариства, а також інші підприємства, в тому числі засновані на приватній власності двох або більше осіб", утворюються, як правило, двома або більше засновниками за їх спільним рішенням (договором), яким і є засновницький договір.
Якщо буквально тлумачити це положення ГК, будь-яке корпоративне підприємство повинне мати засновницький договір. Проте аналіз положень як власне ГК України, так і спеціальних нормативних актів, присвячених відповідним організаційно-правовим формам юридичних осіб, ставить під сумнів незаперечність такого висновку. Так, наприклад, Закон України від 10 липня 2003 р. № 1087-ГУ "Про кооперацію" не передбачає підписання його засновниками засновницького договору, закріплюючи, що рішення про створення кооперативу приймається на його установчих зборах і оформляється протоколом; колективне сільськогосподарське підприємство, за однойменним Законом України від 14 лютого 1992 р. № 2114-ХП, діє винятково на підставі статуту. Тому положення ст. 63 ГК України слід розглядати як загальні, що застосовуються тоді, якщо відповідають положенням спеціальних нормативних актів (наприклад, до фермерських господарств, які, згідно зі ст. 8 Закону України від 19 червня 2003 р. № 973-ІУ "Про фермерське господарство" діють, зокрема, на підставі засновницького договору).
На сьогодні дискусійним є питання щодо обов'язковості укладання засновницького договору засновниками господарських товариств, зокрема, акціонерних товариств, товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю. Адже за змістом ст. 4 Закону України "Про господарські товариства" акціонерне товариство, товариство з обмеженою і товариство з додатковою відповідальністю створюються і діють на підставі засновницького договору і статуту, повне і командитне товариство - лише засновницького договору. Разом з тим ст. 82 ГК України встановлює, що установчим документом повного товариства і командитного товариства є засновницький договір, а акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою відповідальністю - лише статут. Тобто за ГК України, на відміну від Закону України "Про господарські товариства", обов'язкової наявності у акціонерних товариств, товариств з обмеженою відповідальністю і товариств з додатковою відповідальністю засновницького договору не передбачено.
Певним чином ситуацію прояснює ЦК України, який поряд з терміном "засновницький договір" (ст. ст. 120, 134) запроваджує категорію "договір про заснування товариства" (ст. ст. 142, 153).
Так, за ч. 1 ст. 142 ЦК України якщо товариство з обмеженою відповідальністю засновується кількома особами, ці особи у разі необхідності визначити взаємовідносини між собою щодо створення товариства укладають договір у письмовій формі, який встановлює порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частку у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів та інші умови. Договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю не є установчим документом. Подання цього договору при державній реєстрації товариства не є обов'язковим. Подібні положення передбачаються ЦК України щодо товариства з додатковою відповідальністю і акціонерного товариства.
Різниця між засновницьким договором і договором про заснування полягає не в їх умовах, які, фактично, є однаковими для обох видів договорів, а в тому, що засновницький договір є установчим документом товариства, а договір про заснування таким не вважається. Наслідком цього, як можна було побачити вище, є обов'язковість подання засновницького договору як установчого документа при державній реєстрації повного та командитного товариств і, відповідно, необов'язковість подання договору про заснування акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою відповідальністю як внутрішнього документа, що регулює відносини між їх засновниками (учасниками).
Законодавець шляхом розмежування засновницьких договорів і договорів про заснування товариств відповідних видів підкреслює різницю у правовому статусі засновників (учасників) "товариств осіб", до яких належать повні та командитні товариства, та "товариств капіталів" - акціонерних товариств, товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю. Адже, на відміну від останніх, в яких засновники (учасники) можуть і не брати безпосередньої участі в діяльності товариства, обмежуючись вирішенням організаційних питань на загальних зборах і доручаючи здійснення оперативно-господарської діяльності найманим представникам виконавчого органу управління, учасники повного і командитного товариств "здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність" в обов'язковому порядку. Оскільки учасники таких товариств безпосередньо виходять на ринок, детальна правова регламентація відносин між ними як з приводу організації, так і функціонування товариств має принципове значення. Дія засновницького договору після державної реєстрації (створення) відповідної юридичної особи зберігається та продовжується до моменту припинення її діяльності.
Підсумовуючи вищевикладене, зазначимо, що договір для того, щоб вважатися засновницьким і, відповідно, установчим документом, повинен не просто регулювати відносини між засновниками (учасниками) корпоративної юридичної особи з приводу її створення і функціонування. Правовий статус цієї юридичної особи повинен обумовлювати обов'язкову особисту спільну участь її засновників в діяльності, що нею здійснюється. Саме це характерно для повних та командитних товариств, а також для фермерських господарств. Інакше договір, що укладається між засновниками (учасниками) з приводу створення юридичної особи, наділення її майном тощо, є договором про заснування і установчим документом не вважається.
Загальні реквізити засновницьких договорів містяться у ГК України. Згідно з ч. З ст. 57 цього Кодексу (див. також ст. 88 ЦК України) у засновницькому договорі засновники зобов'язуються утворити суб'єкт господарювання, визначають порядок спільної діяльності щодо його утворення, умови передачі йому свого майна, порядок розподілу прибутків і збитків, управління діяльністю суб'єкта господарювання та участі в ньому засновників, порядок вибуття та входження нових засновників, інші умови діяльності суб'єкта господарювання, які передбачені законом, а також порядок його реорганізації та ліквідації відповідно до закону.
Для окремих суб'єктів законодавство конкретизує ці загальні вимоги. Так, відповідно до ч. 2 ст. 82 ГК України установчі документи господарського товариства (для повного і командитного товариств таким документом є саме засновницький договір) повинні містити відомості про вид товариства, предмет і цілі його діяльності, склад засновників та учасників, склад і компетенцію органів товариства та порядок прийняття ними рішень, включаючи перелік питань, з яких необхідна одностайність або кваліфікована більшість голосів, інші відомості. Засновницький договір повного і командитного товариства, крім зазначених вище відомостей, повинен визначати розмір частки кожного з учасників, форму їх участі у справах товариства, розмір, склад і порядок внесення ними вкладів. Стосовно вкладників командитного товариства в засновницькому договорі вказуються тільки сукупний розмір їх часток у майні товариства та розмір, склад і порядок внесення ними вкладів.
Засновницький договір повинен укладатися у письмовій формі, тому що чинне законодавство вимагає його подання для здійснення державної реєстрації повного та командитного товариств. Як уже зазначалося вище, він є консенсуальним і набуває чинності з моменту досягнення його сторонами згоди з усіх істотних умов.