В законодательстве Российской Федерации прямо указана необходимость проверки кандидата на соответствие установленным требованиям перед заключением с ним контракта о прохождении военной службы только для граждан (военнослужащих), заключающих первый контракт, а также для граждан, находящихся в запасе, заключающих новый контракт.
Между тем на основе анализа пунктов 4, 6 статьи 34 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» и пункта 8 статьи 9 Положения о прохождении военной службы можно сделать вывод о том, что проверка военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, на соответствие установленным требованиям перед заключением с ним нового контракта противоречит законодательству Российской Федерации не будет. Независимо от того, подал или нет военнослужащий, у которого заканчивается контракт о прохождении военной службы, рапорт командиру (начальнику) на заключение с ним нового контракта, с целью проверки соответствия требованиям для поступающих на военную службу по контракту командир воинской части вправе дать указания:
о проведении медицинского освидетельствования этого военнослужащего;
о проведении с ним мероприятий по профессиональному психологическому отбору;
о проверке соответствия уровня его образования, профессиональной и физической подготовки требованиям, установленным для поступающих на военную службу по контракту;
о рассмотрении его кандидатуры аттестационной комиссией воинской части.
Указанные мероприятия производятся в порядке, установленном Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе», иными нормативными правовыми актами, в частности, директивой Министра обороны Российской Федерации 1993 года № Д-78, приказами Министра обороны Российской Федерации 1994 года № 025 и № 202.
Итоговое заключение о соответствии военнослужащего требованиям, установленным для поступающих на военную службу по контракту, выносится аттестационной комиссией воинской части. Окончательное решение принимается командиром воинской части.
Основаниями для отказа кандидату, поступающему на военную службу по контракту, в заключении с ним соответствующего контракта являются:
1. отсутствие в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах вакантных воинских должностей согласно профилю подготовки кандидата или полученной им военно-учетной специальности;
2. решение аттестационной комиссии воинской части, утвержденное командиром (начальником) воинской части, о заключении контракта о прохождении военной службы с другим кандидатом по итогам конкурсного отбора;
3. решение аттестационной комиссии воинской части о несоответствии кандидата, поступающего на военную службу по контракту, требованиям, установленным статьей 33 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе». Копия решения аттестационной комиссии должна быть выдана гражданину по его просьбе в трехдневный срок со дня принятия решения.
Фатеевым К.В. высказывалось мнение, что перечисленные выше основания для отказа кандидату, поступающему на военную службу по контракту, в заключении с ним соответствующего контракта не относятся к военнослужащим, уже проходящим военную службу по контракту и желающим заключить новый контракт[39]. То же подтверждается и практикой. Однако на мой взгляд, следует не согласиться с данным мнением, поскольку оно прямо не следует из требований пункта 5 статьи 34 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе». Так, глава V указанного Федерального закона, которая регламентирует порядок заключения контрактов о прохождении военной службы, в том числе и новых с военнослужащими, уже проходящими военную службу по контракту, называется: “Поступление граждан на военную службу по контракту”. То есть, из этого можно сделать вывод о том, что к поступающим на военную службу по контракту относятся и военнослужащие, заключающие новый контракт. К тому же пункт 5 статьи 34 указанного Федерального закона, регламентирующий основания для отказа кандидату, поступающему на военную службу по контракту, в заключении с ним соответствующего контракта, состоит из двух частей. А применение второй части указанного пункта, в том числе, к военнослужащим, заключающим новый контракт, ни у кого не вызывает сомнений. Однако отмеченное выше общее правило Фатеевым К.В. высказано с учетом ограничений в отказе перезаключения новых контрактов с военнослужащими, о чем будет упомянуто ниже. Контракт о прохождении военной службы не может быть заключен с гражданами, в отношении которых вынесен обвинительный приговор и которым назначено наказание, в отношении которых ведется дознание либо предварительное следствие или уголовное дело в отношении которых передано в суд, гражданами, имеющими неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления, а также с гражданами, отбывавшими наказание в виде лишения свободы.
Стремясь повысить социальную защищенность военнослужащих, законодатель пошел на ущерб интересам общества, государства, защите Отечества, нарушая часть 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации. Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Добросовестно выплачивая установленные государством налоги и сборы, граждане Российской Федерации вправе требовать, чтобы государство, в том числе, надежно обеспечило их оборону и безопасность. А эту задачу призваны решать федеральные органы исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, путем совершенствования вооружения и техники, методов их использования, повышения подготовленности и профессионализма личного состава. Отсюда вывод – не должен заключаться контракт о прохождении военной службы с гражданином (военнослужащим), не удовлетворяющим требованиям к гражданам, поступающим на военную службу, а в Вооруженных Силах Российской Федерации, в частности, не должно быть неподготовленных, слабых и неграмотных военнослужащих.
Пунктом 1 статьи 23 Федерального закона «О статусе военнослужащих», пунктом 10 статьи 9 Положения о порядке прохождения военной службы было запрещено не заключать новый контракт с военнослужащим, желающим продолжить военную службу по контракту (независимо от качества исполнения этим военнослужащим своих обязанностей), если этот военнослужащий не достиг предельного возраста пребывания на военной службе и не приобрел права на пенсию за выслугу лет. То есть тем самым были созданы предпосылки к понижению требований по подготовленности (в том числе физической и профессиональной) двух третьих общего количества военнослужащих, проходящих военную службу по контракту. Как бы некачественно не был произведен первичный отбор гражданина на военную службу по контракту, как бы не понизился уровень подготовки военнослужащего, как бы не повысились современные требования к такому уровню, при наличии желания этого военнослужащего продолжать военную службу по контракту с ним будет заключен новый контракт, он будет допущен к современному оружию и т. д. Досрочно уволить с военной службы по контракту такого военнослужащего тоже не просто, т.к. обязанности соответствовать требованиям, предъявляемым к гражданам, поступающим на военную службу по контракту, действующим законодательством Российской Федерации для военнослужащих не предусмотрено. Кроме того, правомерно поднимать вопрос о противоречии пункта 10 статьи 9 Положения пунктам 5, 6 статьи 34 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе», имеющего высшую, по сравнению с Положением, юридическую силу.
Таким образом, командир (начальник) воинской части Военнослужащие - граждане, общая продолжительность военной службы которых составляет 10 лет и более, нуждающиеся в улучшении жилищных условий по нормам, установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, без их согласия не могут быть уволены с военной службы по достижении ими предельного возраста пребывания на военной службе, состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями без предоставления им жилых помещений. При желании указанных военнослужащих получить жилые помещения не по месту увольнения с военной службы они обеспечиваются жилыми помещениями по избранному месту постоянного.
В отличие от России механизм прекращения воинских правоотношений очень широко используется, например, в Вооруженных Силах США, где даже высших офицеров представляют к увольнению с военной службы при несоответствии их установленным требованиям, в том числе при чрезмерном весе либо при невыполнении этими офицерами норм физической подготовки.
На практике часто возникает ситуация, когда военнослужащий, проходящий военную службу по контракту и имеющий право на заключение нового контракта, не определился с вопросом о заключении им этого контракта до истечения его срока. В то же время командованием воинской части к этому сроку, по каким-либо причинам, часто просто в силу бесконтрольности со стороны соответствующего органа управления, увольнение такого военнослужащего с военной службы произведено не было. Приняв решение об увольнении этого военнослужащего с военной службы, на основании требований пункта 11 статьи 9 Положения о порядке прохождения военной службы, командование воинской части направляет документы на его увольнение установленным порядком без учета желания данного военнослужащего заключить новый контракт, т.к. это волеизъявление произошло после истечения срока контракта. В такой ситуации представляется целесообразным руководствоваться следующим принципом. Если до момента волеизъявления военнослужащего на заключение нового контракта уже издан приказ соответствующего командира (начальника) об увольнении данного военнослужащего с военной службы, военнослужащий исключается установленным порядком из списков личного состава воинской части. Если в момент такого волеизъявления приказ соответствующего командира (начальника) об увольнении еще не издан, непосредственный командир (начальник) военнослужащего обязан приложить все возможные усилия для отзыва представления и заключения с данным военнослужащим нового контракта. Если, приложив все разумные усилия, командир (начальник) не успел остановить реализацию данного представления вышестоящим командиром (начальником), военнослужащий также исключается установленным порядком из списков личного состава воинской части.