На основании изложенного, учитывая, что А., сбыл героин закупщику в ходе проведения проверочной закупки наркотических средств, действия А. подлежат переквалификации с ч.1 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228.1 УК РФ со снижением наказания до 4 лет 10 месяцев лишения свободы[83].
По другому приговору Промышленного районного суда г. Самары от 30.06.2006 Д., ранее судимый, осужден по п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Судебная коллегия по уголовным делам приговор изменила, указав следующее. Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал неверную юридическую оценку действиям Д. В соответствии с п.13 Постановления Пленума Верховного суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в случаях, когда передача наркотического вещества осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст.30, соответствующей части ст.228-1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.
Д. сбыл наркотическое вещество сотруднику правоохранительных органов К. в ходе проверочной закупки, следовательно, его действия подлежат квалификации по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ, то есть как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.
При таких обстоятельствах приговор Промышленного районного суда г. Самары изменен[84].
Вопрос об отграничении незаконной перевозки от незаконной пересылки наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов возникает вследствие того, что эти действия связаны с перемещением указанных средств, веществ или их аналогов из одного места в другое. В соответствии с п.8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. "под незаконной перевозкой следует понимать умышленные действия лица, которое перемещает без цели сбыта наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта, совершенные с использованием любого вида транспорта или какого-либо объекта, применяемого в виде перевозочного средства, а также в нарушение общего порядка перевозки указанных средств и веществ, установленного статьей 21 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах"[85].
А согласно п.17 Постановления "под незаконной пересылкой следует понимать действия лица, направленные на перемещение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов адресату (например, в почтовых отправлениях, посылках, багаже с использованием средств почтовой связи, воздушного или другого вида транспорта, а также с нарочным при отсутствии осведомленности последнего о реально перемещаемом объекте или его сговора с отправителем), когда эти действия по перемещению осуществляются без непосредственного участия отправителя. При этом ответственность лица по ст.228.1 УК РФ как за оконченное преступление наступает с момента отправления письма, посылки, багажа и т.п. с содержащимися в нем указанными средствами или веществами независимо от получения их адресатом"[86].
Уголовный кодекс РФ содержит ряд составов преступлений, объективная сторона которых выражается в нарушении различных правил и наступлении в результате названного нарушения общественно опасных последствий (ст. ст.143, 218, 219, 246, 249, 264 и др.). Отношение виновного к этим нарушениям и их последствиям проявляется в форме неосторожной вины (легкомыслия или небрежности). В отличие от перечисленных составов, по мнению, например, А. Наумова, субъективная сторона нарушения правил оборота наркотических средств или психотропных веществ характеризуется умышленной формой вины в виде прямого или косвенного умысла[87], а при наличии корыстных побуждений (ч.2 ст.228.2 УК) - только прямого умысла. Виновный осознает, что нарушает правила оборота наркотических средств, предвидит, что в результате нарушения наступят общественно опасные последствия в виде утраты наркотических средств, и желает этого, преследуя корыстные цели. По существу, это сбыт наркотического средства, отличающийся от аналогичного преступления, предусмотренного ст.228.1 УК, по способу сбыта и субъекту преступления[88].
Сбыт наркотических средств при наличии корыстных побуждений осуществляется другим способом (ч.2 ст.228.2 УК). Лицо, в обязанности которого входит соблюдение правил оборота наркотических средств, умышленно нарушает эти правила, предоставляя возможность другому лицу незаконно завладеть наркотическим средством, понимая, что за оказанную "услугу" он получит материальное вознаграждение. Например, лицо, ответственное за соблюдение порядка уничтожения наркотического средства, в нарушение установленных правил уходит с места уничтожения, оставляя там заинтересованное лицо и понимая, что оно обязательно похитит наркотическое средство, но за оказанную "любезность" заплатит ему определенное вознаграждение[89].
Анализ юридической литературы позволил выявить целый ряд предложений, направленных на повышение уголовно-правовой борьбы с преступлениями, связанными с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогами[90].
В своей работе С.А. Васильев моделирует следующую ситуацию: курьер с крупной партией наркотических средств, определяемых как особо крупный размер, был задержан сотрудниками правоохранительных органов. На допросе гражданин поясняет, что приобрел наркотическое средство у неизвестного ему ранее лица и перевозил их для дальнейшего сбыта, однако сам факт сбыта еще не произошел. При таких обстоятельствах, считает названный автор, чистого состава ч.2 ст.228 УК РФ и ч.3 ст.228.1 УК РФ не будет, а соответственно лицо избежит неотвратимости наказания по данной статье. Исходя из изложенного, С.А. Васильев предлагает переименовать ст.228.1 УК РФ и диспозицию ч.1 данной статьи изложить в новой редакции:
"Статья 228.1. Незаконные производство, сбыт, а равно приобретение, пересылка или перевозка в целях сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.
1. Незаконные производство, сбыт, а равно приобретение, хранение, пересылка или перевозка в целях сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов..." [91].
По нашему мнению, данное предложение не лишено смысла, но следует отметить, что в ситуации, смоделированной указанным автором, наличествует неоконченный состав преступления, предусмотренного ч.3 ст.228.1 УК РФ.
Иногда суды не учитывают, что, по смыслу уголовного закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст.30 и соответствующей части ст.228-1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.
Так, судебная коллегия изменила приговор Копейского городского суда в отношении К., осужденного по п. "г" ч.3 ст.228-1 и ч.2 ст.228 УК РФ, указав в определении, что, как следует из приговора, он сбыл Щ., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки, наркотическое средство - масло каннабиса массой 9,439 г.
С учетом изложенного Коллегия признала, что квалификация действий К. по п. "г" ч.3 ст.228-1 УК РФ не соответствует закону, в связи с чем его действия необходимо квалифицировать по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228-1 УК РФ[92].
Как показал анализ, в правоприменительной практике допускается множество ошибок при квалификации деяний в виде незаконной перевозки наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном размере. Суды небезосновательно указывают на то, что хранение виновным лицом при себе наркотических средств в небольшом количестве (в том числе по делам с крупным размером наркотических средств) во время транспортировки не образует состава преступления в виде незаконной перевозки наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов. Значительная часть таких деяний сначала квалифицируется как незаконная перевозка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а потом судами второй инстанции по вышеуказанному признаку подобная квалификация изменяется[93].
Как представляется, повышенную опасность представляют деяния, связанные с перевозкой наркотических средств только в особо крупном размере.
В связи с этим из диспозиции ч.1 ст.228 УК РФ указание на преступное деяние в виде перевозки предлагается исключить. Часть 2 этой же статьи целесообразно изложить в иной редакции:
"2. Те же деяния, совершенные в особо крупном размере, или перевозка указанных средств, веществ или их аналогов в этом размере, - ..."
Возникают сложности в правоприменении ст.229 УК РФ предусматривающей уголовную ответственность за хищение наркотических средств или психотропных веществ. При реализации этой нормы на практике возникает вопрос о моменте окончания данного преступления. Отсутствие у субъекта реальной возможности распоряжаться или пользоваться похищенным, исключает состав оконченного хищения. В подобных случаях преступные действия виновного следует квалифицировать как покушение на хищение чужого имущества[94]. Хищение не окончено, поскольку лицо противоправно стало обладателем чужой собственности, но по независящим от него причинам еще не может использовать ее по назначению либо решить ее юридическую судьбу. В определении момента окончания хищения решающим становится субъективный фактор, т.е. реальная возможность субъекта преступления достичь своей цели.