План санації може припускати продаж майна боржника як цілісного майнового комплексу чи його частини. Процедура продажу, передбачена законом, надає всі повноваження по її організації і проведенню керуючому санацією. Для досягнення збалансованості інтересів у Законі випливало передбачити обов'язковість участі в процесі продажу майна боржника представника власника боржника, що у нинішній редакції Закону цілком відсторонений від процедури і практично позбавлений можливості навіть відслідковувати даний процес.
Іншими словами, при діючій у даний час редакції Закону "Про відновлення платоспроможності..." шанси у власників на те, що після ліквідації боржника залишиться яке-небудь майно, мізерно малі.
Розглянемо ситуацію, коли кредитори прагнуть обанкротити свого боржника, місцезнаходження якого не вдалося установити, - іншими словами, відсутньому по своїй юридичній адресі.
Для початку розберемося, для чого це потрібно кредитору, адже ні майна, ні коштів найчастіше не знаходять. Уся справа в правильності документального відображення виниклого боргу в бухгалтерському і податковому обліку.
У такому випадку, на мою думку, доцільно подати заяву про порушення справи про банкрутство і тоді, коли боржник не веде господарську діяльність, і взагалі відсутній по своїй юридичній адресі. Тоді процедура банкрутства буде набагато простіше стандартною (на загальних підставах). Зокрема, щоб збудити справа про банкрутство, не потрібно, щоб сума вимог кредитора перевищувала 61500 гривень. Як правило, у цій ситуації (оскільки у відсутнього боржника не маються в наявності (не зберігаються) ні майно, ні документи) стадій процедури банкрутства набагато менше (наприклад, немає необхідності складати ліквідаційний баланс і т.д.).
Що стосується термінів проведення цієї процедури банкрутства, то постанова про визнання відсутнього боржника банкрутом виноситься судом протягом двох тижнів з моменту прийняття визначення про порушення справи про банкрутство.
3. Фіктивне банкрутство.
Інститут банкрутства на Україні існує з 1992 року, і ні для кого не секрет, що багато підприємств використовують механізм банкрутства для того, щоб навмисне ставати банкрутами. Адже процедура банкрутства — досить ефективний інструмент для відновлення платоспроможності підприємства й у багатьох випадках дозволяє досить успішно справлятися з боргами і фактично почати роботу з «чистого листа», не позбавивши при цьому активів підприємства, а також зберігши за собою контроль над підприємством.
Однак не все так просто, як здається. Новий Кримінальний кодекс, що вступив у силу з 1 вересня 2001 року, передбачає кримінальну відповідальність за навмисне банкрутство. Як же пройти по всім «ступіням» процедури банкрутства так, щоб дії банкрута не кваліфікувалися б по статті 218 КК «Фіктивне банкрутство»?
У випадку якщо підприємство звертається в суд із заявою про порушення справи про банкрутство, то до його керівників може застосовуватися передбачена законодавством відповідальність (див., наприклад, статті 218 Кримінального кодексу України «Фіктивне банкрутство»). Докладніше ознаки фіктивного банкрутства приведені в наказі Міністерства економіки України «Про Методичні рекомендації щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства й ознак дій щодо приховання банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства» від 17 січня 2001 року № 10 (далі – Методичні рекомендації).
Однак перш ніж почати процедуру банкрутства, необхідно заздалегідь потурбуватися про те, щоб вона здійснювалася в потрібному для підприємства руслі, щоб ця процедура «випадково» не привела до дійсного банкрутства (ліквідації) підприємства, а навпаки, дозволила досягти позитивних результатів і відновити його платоспроможність.
У складі злочину, іменованого «Фіктивне банкрутство», важливе значення має поняття «помилкова офіційна заява», яким боржник намагається усіх переконати у своїй неплатоспроможності. У зв'язку з цим виникає питання: хто ж повинен виявляти ознаки фіктивного банкрутства, зокрема, визначати, чи є інформація, що виходить від банкрута, помилкової чи ні, і які дії за цим випливають?
3.1. Органи, що виявляють ознаки фіктивного банкрутства.
По-перше, на самому початку процедури банкрутства господарський суд призначає розпорядника майном боржника. Розпорядник майном призначається господарським судом з числа осіб, зареєстрованих Агентством з питань банкрутства як арбітражного керуючі, зведення про які надаються у встановленому порядку у Вищий господарський суд України. Розпорядник майном зобов'язаний аналізувати господарську й інвестиційну діяльність, положення на товарних ринках, щоб установити об'єктивну картину фінансового положення боржника, включаючи стан його майна, зобов'язань, а також результати фінансово-господарської діяльності. При цьому для виявлення ознак фіктивного банкрутства розпорядник майном повинний керуватися Методичними рекомендаціями.
Однак необхідно відзначити, що стаття 2 Закону, пункти 6.1.5, 6.1.6 Наказу Міністерства економіки України від 6 червня 2000 року № 114 «Про затвердження Положення про державну госпрозрахункову установу «Агентство з питань банкрутства», а також пункт 8 Наказу Міністерства економіки України від 27 липня 2001 року № 156 «Про затвердження Порядку виконання Агентством з питань банкрутства окремих повноважень державного органа з питань банкрутства» містять указівки лише про те, що Агентство готує висновок про наявність ознак фіктивного банкрутства тільки щодо державних підприємств чи підприємств, у статутному фонді яких частка державної власності перевищує 25 %.
Як же в такому випадку бути, наприклад, при виявленні ознак фіктивного банкрутства в діях громадянина — суб'єкта господарської діяльності? Відповіді в законодавстві України ви не знайдете. Як висловився з цього приводу голова Вищого господарського суду України Дмитро Притика, «вказівка в законі про повідомлення правоохоронних органів про факти зловживання при банкрутстві суб'єктів господарювання незалежно від форми власності сприяло б координації діяльності суду з правоохоронними органами, оскільки самою актуальною і недостатньо урегульованою залишається проблема банкрутства, що багато в чому пов'язано зі злочинністю».
По-друге, можлива ситуація, коли кредитор «А» посилає претензію своєму боржнику «Б» з вимогою оплатити поставлений товар. Боржник «Б» у відповіді на претензію вказує, що задовольнити претензію не має можливості через відсутність засобів. У такому випадку кредитор звертається за стягненням заборгованості в господарський суд. У ході судового розгляду може з'ясуватися, що на момент відмовлення в задоволенні претензії кредитора «А» на розрахунковому рахунку боржника «Б» малися засоби, що підтверджується довідкою банку. Таким чином, відповідь на претензію, що містить помилкові зведення, повина розцінюватися як помилкова заява про фінансову неспроможність, що має на меті тільки відкласти можливість звертання кредитора в господарський суд.
По-третє, виявити ознаки фіктивного банкрутства можуть фіскальні органи. Це, до речі, один із самих несприятливих варіантів для банкрута. Так, при подачі суб'єктом господарювання звітних документів, що свідчать про фінансову неспроможність, такі дані можуть стати основою для проведення перевірки податковим органом. У ході такої перевірки можливе виявлення невідповідності зазначених у звітних документах даних реальному фінансовому і господарському положенню суб'єкта господарювання, тобто в наявності подача офіційної помилкової заяви. У зв'язку з цим у даному випадку можуть бути присутнім ознаки декількох злочинів (по статті 218 КК «Фіктивне банкрутство» і статті 212 КК «Ухиляння від сплати податків і інших обов'язкових платежів»), тобто однією дією відбуваються два різних злочини, за одне з яких винного обов'язково постараються покарати. І можна з упевненістю припускати, що винний буде притягнутий до кримінальної відповідальності тільки за ухиляння від сплати податків, тому що займатися винними в інших злочинах податківцям «не вигідно».
По-четверте, для виявлення фактів фіктивного банкрутства суб'єктів підприємницької діяльності і розробки пропозицій по запобіганню цього процесу Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 258-р була створена міжвідомча робоча група по аналізу практики справ по банкрутству. Але можна констатувати, що практичного втілення роботи даної групи щодо фіктивного банкрутства не існує.
3.2. Дії кредитора в разі банкрутства боржника.
Як висловлюються деякі юристи, ефективність статей КК 2001 року щодо банкрутства майже нульова — у юридичній практиці майже відсутні приклади, коли керівник підприємства-боржника був притягнутий до кримінальної відповідальності у випадку фіктивного банкрутства своєї фірми. Як причину, говорять вони, виступає відсутність у статтях КК чітких формулювань по ключових термінах. Як думають юристи, застосування формулювань «стійка фінансова неспроможність» і «подача недостовірних зведень» має потребу в додаткових роз'ясненнях.
Однак існує наступна проблема: як, наприклад кредитору повернути свої гроші у випадку початку процедури банкрутства боржника. Вирішуючи це питання, кредитор повинний пам'ятати, що відповідальність за недостовірну і несвоєчасну подачу зведень бухгалтерської, податкової й іншої звітності несе керівник підприємства. Тому, незважаючи на думку фахівців в області права, кредитору з метою самозахисту варто звертатися в правоохоронні органи з заявою про залучення до кримінальної відповідальності керівника підприємства по тій же статті 218 КК «Фіктивне банкрутство». Коли в прокуратурі з'явиться «папір» про проведення перевірки і порушення по її результатах кримінальної справи, керівник підприємства-боржника, бажаючи уникнути особистої відповідальності, як правило, усе-таки знаходить засоби сплатити борг.