Так, например, прямое участие государства в гражданско-правовых отношениях требует особых правил международной торговли. Такие правила конкурентной борьбы содержатся в нормах Соглашения ГАТТ'94, носящего название "Соглашение по правительственным закупкам". Это соглашение является необязательным для участия при вступлении в ВТО, однако оно позволяет сориентироваться при разработке национального законодательства в этой сфере отношений.
Отдельные случаи участия государства в экономической деятельности рассматриваются как исключения из общих правил ГАТТ и регулируются специально. К таким исключениям, в частности, относятся случаи: когда государство (или государственная организация) участвует в производственной деятельности, одновременно осуществляя функции управления; когда государство (или государственная организация) заключает соглашения с иностранным частным инвестором, в котором присутствует одновременно условие о предоставлении иностранному частному лицу разрешения на осуществление предпринимательской деятельности (концессионные соглашения); когда государство или государственная организация становится участником совместных или смешанных (государственно-частных) предприятий и т.п. Эти случаи регулируются нормами ТРИМС.
В 80-х гг. стало возможным говорить о появлении нового типа законодательства об иностранных инвестициях. Оно появилось в промышленно развитых странах и его целью стало выравнивание условий конкурентной борьбы на внутреннем рынке в соответствии с правилами международной торговли, предусмотренными в ГАТТ*(8). Принятый в 1985 г. Закон об инвестициях в Канаде и Регламент об инвестициях в Канаде 1986 г. включают в себя нормы, касающиеся иностранных инвестиций, иного содержания, чем законодательство развивающихся стран 60-70-х гг. В законодательстве об иностранных инвестициях нового типа основу составляют нормы, определяющие условия допуска иностранных инвесторов на национальный рынок.
По нашему мнению, для перехода к новому типу правового регулирования иностранных инвестиций в российском законодательстве следует изменить понимание самой категории "инвестиция", "иностранная инвестиция". Необходимо принять определение инвестиции как совершение юридических действий, связанных с передачей денежных средств и (или) иного имущества, стоимость которого имеет денежную оценку (необходимость в денежной оценке передаваемого имущества объясняется тем, что и в случае передачи материальных объектов речь идет о передаче денежных средств) с целью извлечения прибыли. Лицо, передающее денежные средства, или инвестор, в этих обстоятельствах (если он передает средства исключительно для целей получения прибыли) может сохранять право контроля за порядком использования переданных им денежных средств (прямые инвестиции) или вправе претендовать на предусмотренные в законе или в ином акте, принимаемом государством, особые средства защиты своих имущественных интересов (портфельные инвестиции). Эти средства защиты прав инвестора должны быть максимально приближены к средствам защиты, предоставляемым собственникам имущества, вещным правам.
Важным элементом в определении иностранной инвестиции является критерий контроля, который иностранный инвестор сохраняет за собой или приобретает при инвестировании капитала. В современном законодательстве об иностранных инвестициях критерий контроля приобретает самостоятельное значение, когда речь идет о мерах государственного регулирования при осуществлении иностранных инвестиций в форме слияния, поглощения и приобретения действующих компаний (предприятий) иностранными физическими и юридическими лицами. Для России использование критерия контроля при регулировании иностранных инвестиций приобретает особое значение в переходный период, когда речь идет о выполнении программы приватизации предприятий*(9).
Критерий контроля широко используется в регулировании иностранных инвестиций во всех промышленно развитых странах, в том числе и в тех, которые приняли специальный закон об иностранных инвестициях. О применении критерия контроля в практике зарубежных стран писали в нашей литературе*(10). В части использования критерия контроля особый интерес представляет законодательство Европейского общего рынка, которое применяет особые критерии оценок соглашений на передачу технологий, соглашений, связанных со специализацией и кооперированием производства (квалифицируя их в определенных случаях как соглашения типа joint venture, т.е. как инвестиции). Так, критерий оценки соглашений, связанный с определением цели соглашения и анализом условий о переходе права контроля за деятельностью лица - участника сделки его контрагенту, означает использование "критерия контроля" при принятии государственным органом решения о соответствии соглашения требованиям антимонопольного законодательства, т.е., в конечном счете, о допуске иностранного капитала. В Федеральном законе от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" критерий контроля не имеет применения при регулировании иностранных инвестиций, так как отсутствует система допуска иностранного капитала.
Принятие в промышленно развитых странах законов об иностранных инвестициях было вызвано усилением взаимного проникновения иностранного капитала и возникшей в связи с этим потребностью защитить национальный рынок от негативных последствий деятельности иностранных монополий. В основу мер, принимаемых государством по регулированию инвестиций, была положена доктрина конкуренции. Назначение доктрины конкуренции заключается в том, чтобы дать обоснование принятию государством актов в области регулирования экономических отношений, в которых одна сторона совершает действия, направленные на ограничение деятельности другой стороны в гражданском правоотношении. Рассматривая инвестиции как правовую форму гражданско-правовых отношений, государство может, основываясь на нормах законодательства о конкуренции, защитить интересы национальных производителей и инвесторов, не допуская при этом нарушений международного "законодательства о конкуренции", частью которого являются положения Соглашений ГАТТ'94.
Н.Г. Доронина,
заведующая отделом международного
частного права ИЗиСП, доктор
юридических наук
"Журнал российского права", N 11, ноябрь 2006 г.
─────────────────────────────────────────────────────────────────────────
*(1) См.: Lowenfeld A. F. Remedies along with Rights: Institutional Reform in the New GATT // American Journal of International Law. 1994. V. 88. No 3. P. 477.
*(2) Соглашение, носящее название "Договоренность о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров", охватывает собой споры, связанные с применением практически всех соглашений, входящих в пакет документов Уругвайского раунда переговоров и поэтому именуемых соглашениями, охваченными договоренностью.
*(3) См.: Практическое руководство по Уругвайскому раунду. Международный торговый центр ЮНКТАД/ВО (МТЦ), Секретариат Содружества (CS). Женева: МТЦ/CS, 1995. XXXVIII.
*(4) См.: Доронина Н.Г. Антидемпинговое законодательство государств - участников ГАТТ // Журнал российского права. 2002. N 1. С. 123-139.
*(5) См.: Всемирная торговая организация. Документы и комментарии. М.: Издательство Торгово-промышленной палаты Российской Федерации, 2001. С. 19.
*(6) См. информацию на сайтах: http://www.usrbc.org и http://www.wto.ru
*(7) См.: http://www.usrbc.org
*(8) См.: Investment Canada Act // Statutes of Canada 1985. V. 1. Сh.20; Investment Canada Regulations. Minister of Supply and Services. Canada. 1986.
*(9) См. раздел 10 "Использование иностранных инвестиций" Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации, утвержденной Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2284 // САПП РФ. 1994. N 1. Ст. 2.
*(10) См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 42-43; Кожевников О.В., Смирнов П.С. Торгово-экономическое сотрудничество Восток-Запад и дискриминационные меры США // Советское государство и право. 1983. N 3; Богуславский М.М., Ляликова Л.А., Светланов А.Г. Экспортное законодательство США и международное частное право // Советское государство и право. 1983. N 3; Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М., 1987. С. 146-166.
На протяжении многих лет ведутся переговоры относительно вступления России в ВТО. Высказываются диаметрально противоположные суждения о последствиях этого шага для отечественной экономики. Как вступление в ВТО отразится на статусе корпоративных юристов? Улучшится или ухудшится их положение? Автор статьи высказывает свою точку зрения
Вступление России во Всемирную торговую организацию, как парадоксально и емко выразились разработчики доклада "Народнохозяйственные последствия присоединения России к ВТО", выполненного, в том числе, под эгидой Российской академии наук, "желанное и, видимо, неизбежное событие"*(1). То, что оно является неизбежным - бесспорно. Можно сколько угодно рассуждать о вреде глобализации, но это никоим образом не поколеблет следующую формулу: "Либо Россия будет заниматься системой международной торговли изнутри с выгодой для себя, либо эта система будет заниматься Россией, находящейся вне нее, невыгодным для России образом".