Розкрадання визнається таємним і тоді, коли воно вчиняється в присутності будь-яких осіб, які не усвідомлюють факту викрадення через малолітність (до 5—6-літнього віку), хворобливий стан або в силу інших особливих обставин.
При відмежуванні крадіжки від грабежу, як зазначив Пленум Верховного Суду України, належить виходити із направленості умислу винної особи і даних про те, чи усвідомлювали потерпілі або інші особи характер вчинюваних винним дій. У зв'язку з цим розкрадання належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється у відсутності потерпілого чи інших осіб, але і тоді, коли воно відбувається в їх присутності за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для них, а також тоді, коли потерпілий чи інші особи не усвідомлюють факту протиправного вилучення майна.
Вирішальним для відмежування таємного і відкритого розкрадання є суб'єктивний фактор — думка, міркування винної особи, її оцінка оцінки присутніми її дій.
Тому, якщо винний сумлінно помилявся, вважав, що чинене ним або ніхто не спостерігав, або ті, хто спостерігають його дії, не розуміють того, що дійсно відбувається, тобто не усвідомлюють факту розкрадання, то воно визнається таємним навіть тоді, коли дії винного хтось спостерігав і розумів, що чиниться викрадення.
І навпаки, якщо злочинних дій ніхто не бачив, але винний через якісь особливі обставини вважав, що їх хтось спостерігає, тобто розумів, що він чинить викрадення в присутності сторонніх, яких він не знає і не знає їх оцінки його дій, то в таких випадках розкрадання визнається відкритим.
Наприклад, П., працюючи в нічну зміну, зайшов до комори рибозаводу і став викрадати в'ялену рибу. Коли він склав у мішок близько 40 кг риби, то побачив, що одна із дверей почала повільно відчинятися. В коморі світло було слабке, і П. здалося, що туди заходять робітники нової зміни. Щоб не бути затриманим, П. схопив мішок з рибою і втік. Потім слідчому і в суді П. твердив, що викрав лише 40 кг риби, бо прийшли робітники іншої зміни, помітили його, і він змушений був тікати. У справі було доведено, що в той час, коли П. викрадав рибу, до комори ніхто не заходив і ніхто його там не бачив. Районний суд засудив П. за грабіж за ч. 1 ст. 82, кваліфікувавши його дії як відкрите викрадання.
Таке рішення правильне, воно відповідає закону, оскільки головне в злочині — це лиха воля, злочинна рішучість вчинити зло, тобто суб'єктивний фактор дії. Саме тому кримінальна відповідальність грунтується на суб'єктивних підставах, а об'єктивна осудність відхиляється, виключається в демократичному суспільстві, демократичним законодавством .
З усього наведеного треба зробити висновок: головна різниця між таємним та відкритим викраданням полягає в тому, що при відкритому викраданні винний долає істотну психічну перешкоду, психічний бар'єр, докладає значних вольових зусиль для того, щоб їх подолати, розуміючи, що його дії усвідомлюють, розуміють і осуджують присутні при цьому особи (власники, володільці, охоронці, сторонні).
Такі психічні перешкода, бар'єр виникають і тоді, коли в дійсності факту викрадення ніхто не бачить, не спостерігає, а винний, сумлінно помиляючись, вважає, що його бачать, спостерігають і в кожну мить можуть затримати, покликати міліцію тощо.
У тих випадках, коли при викраданні такої психічної перешкоди не виникає, воно повинно визнаватись таємним.
Отже, таємним визнається розкрадання, при вчиненні якого винний не зустрічає ніяких психічних перешкод, зостаючись впевненим у тому, що його дії ніхто не спостерігає, не бачить, не усвідомлює факту викрадання, а присутні при цьому сторонні особи не осуджують його дій або ставляться до них байдуже.
Крім загальних кваліфікуючих ознак (повторність, вчинення розкрадання групою осіб, особливо небезпечним рецидивістом, у великих розмірах) крадіжка визнається кваліфікованою, якщо вона була вчинена з проникненням в приміщення чи інше сховище (ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 82, ч. 2 ст. 86) або в житло (ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 141, ч. 3 ст. 142).
Проникнення — це термін не технічний, а юридичний. Головне тут — не фізичне пересування чи перебування, не фізичний рух, а юридичний зміст — за дозволом чи без нього особа перебувала в приміщенні, сховищі чи житлі, легально чи нелегально вона туди ввійшла, вторглась.
Проникнення можна визначити як протиправне, недоз-волене вторгнення в приміщення, сховище чи житло з метою вчинити крадіжку, грабіж чи розбій. Воно може здійснюватися як таємно, так і відкрито, як з подоланням перешкод або опору людей, так і безперешкодно, а також з допомогою різних засобів, які дозволяють винній особі викрадати майно із приміщення, сховища чи житла не входячи до них.
Проникнення — це вторгнення нелегальне, без дозволу, поза волею посадових чи матеріально відповідальних осіб або громадян, які перебувають (працюють чи відпочивають) в приміщенні, сховищі, чи мешканців житла, або які в даний час відсутні.
Проникнути в приміщення, сховище чи житло винний може: а) усунувши перешкоди (запори, замки, огорожу, охорону тощо); б) подолавши опір людей; в) з допомогою обману; г) використавши зручні обставини, наприклад, якщо приміщення, сховища чи житла залишені відкритими, без охорони тощо.
Не може кваліфікуватись як вчинене з проникненням в приміщення, сховище чи житло викрадення, якщо винний був допущений туди уповноваженою особою чи мешканцем, або опинився там з їх дозволу, за їх запрошенням, або якщо мав право туди увійти. Тому, наприклад, викрадення товарів із магазину під час його роботи не може кваліфікуватись як вчинене з проникненням у приміщення, оскільки за таких обставин проникнення немає.
Не вважаються особами, що проникли в приміщення чи сховище, ті, хто в них працюють — сторожі, підсобні робітники, вантажники, якщо вони вчинили викрадення під час роботи.
Відсутня кваліфікуюча ознака "проникнення у житло" в діях особи, яка проживала з потерпілим в одній квартирі.
Помилку зробив районний народний суд у справі Б., засудивши його за ч. З ст. 140. Б. був визнаний винним у тому, що, заволодівши ключем від квартири своєї матері, він викрав у неї 1800 крб. Того ж дня його було затримано, гроші вилучено і повернуто матері. Президія обласного
суду визнала таку кваліфікацію дій Б. неправильною і зазначила, що він був членом сім'ї матері, постійно жив у її квартирі. Тому висновок органів попереднього слідства і суду, що Б. протиправно проник у квартиру, де проживав, є невірним і суперечить змісту ч. З ст. 140. У зв'язку з цим президія обласного суду дії Б. перекваліфікувала з ч. З на ч. 2 ст. 140 — за ознакою заподіяння потерпілому значної шкоди.
Проникнення в приміщення, сховище чи житло є кваліфікуючою ознакою не саме по собі, а лише за наявності мети — викрасти майно чи гроші. Причому, треба довести, що цю мету винний мав, уже проникаючи в приміщення, сховище чи житло. Якщо ж така мета виникла у нього вже під час перебування в приміщенні, сховищі чи житлі, куди він увійшов легально, за дозволом чи запрошенням, то його дії не мають такої кваліфікуючої ознаки.
Якщо винний потрапив до приміщення, сховища чи в житло з відповідного дозволу, використавши для цього дійсний чи вигаданий привід, з метою викрадення майна чи заволодіння ним, його дії кваліфікуються як вчинені з проникненням до приміщення, сховища чи в житло.
"Приміщенням" визнається будова, споруда, призначена для розташування там людей чи матеріальних цінностей. Воно може бути як постійним, так і тимчасовим, як стаціонарним, так і пересувним.
"Інше сховище" — це відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей ділянки території, які обладнані огорожею чи технічними засобами або забезпечені іншою охороною, де розташовані пересувні автолавки, рефрижератори, контейнери, сейфи та інші вмістилища.
До "інших сховищ" не відносяться ділянки території, які використовуються не для зберігання, а, наприклад, для вирощування якої-небудь продукції (городи, садки, баштани, ставки, тощо).
Не були визнані "іншим сховищем" монетоприймачі телефонів-автоматів. Так, С. був засуджений за ч. З ст. 81 у зв'язку з тим, що за попередньою змовою з О. викрав із трьох телефонів-автоматів накопичувачі з розмінною монетою на суму 260 крб. За змістом закону "інше сховище", як зазначила президія обласного суду, — це відведена для постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей ділянка території, обладнана огорожею чи технічними засобами або забезпечена іншою охороною. З матеріалів же справи видно, що С. разом з О. викрали гроші з телефонів-автоматів, що знаходились у кабінах, які на ніч не замикались і ніким не охоронялись. Тому дії С. неправильно кваліфіковані як викрадання державного майна з проникненням у сховище.
"Житло" — це приміщення, яке призначене для постійного чи тимчасового проживання людей (приватний будинок, квартира, кімната в готелі, дача, садовий будинок тощо), а також ті складові його частини, які використовуються для відпочинку, зберігання майна або задоволення інших потреб людини (балкони, веранди, комори тощо).
Не можуть визнаватися житлом приміщення, не призначені і не пристосовані для постійного чи тимчасового проживаня (відокремлені від житлових будівель погреби, гаражі, інші будівлі господарського призначення).
Якщо викрадення було вчинено з проникненням у приміщення, сховище чи житло за попередньою змовою групою осіб, то дії винних кваліфікуються за ч. З ст. 81 чи ч. З ст. 140. Кваліфікувати такі дії ще й за частинами другими цих статей не потрібно. Але поставленими в вину мають бути всі кваліфікуючі ознаки злочину.
У тих випадках, коли розкрадання з проникненням в приміщення чи інше сховище було вчинене за попередньою змовою з особою, яка охороняла це майно, дії обох винних кваліфікуються за ч, 3 ст. 81.