При привласненні, навпаки, вилучене у власника майно знаходиться у злодія чи в інших осіб, які ним користуються, воно є у наявності і його можливо повернути власникові.
Розкрадання способом зловживання посадовим становищем полягає в корисливому незаконному безоплатному зверненні посадовою особою державного чи громадського майна у свою власність.
На відміну від привласнення і розтрати державне чи громадське майно не знаходиться в безпосередньому віданні посадової особи, воно їй не ввірене, не передане у підзвіт. У більшості випадків посадова особа — не матеріально відповідальна, а матеріально відповідальна — не посадова. Прокурор, депутат, директор, голова колгоспу, наприклад, посадові особи, але не матеріально відповідальні. Комірник, касир, продавець, експедитор матеріально відповідальні особи, але не посадові. Рідко зустрічається поєднання в одній особі обох цих якостей. Такими, наприклад, є завідуючі магазином сільпо, якщо вони працюють одні, завідуючі салоном-перукарнею.
Відносно викраденого майна посадова особа наділена правом оперативного господарського управління ним — визначити, як його використати, передати іншим організаціям чи установам; розпорядитися ним — продати, поміняти тощо.
Зловживати посадовим становищем — значить використовувати ці надані особі за характером служби повноваження.
Якщо посадова особа не використовує цих повноважень, то кваліфікація її дій за ст. 84 буде неправильною.
Способів зловживання посадовою особою своїми повноваженнями є багато. Частіше за інших, як свідчить практика, зустрічаються такі:
1) звернення у свою власність державних чи громадських коштів за підробленими угодами або договорами;
2) незаконне отримання чи виплата пенсій, премій або додатків до заробітної плати;
3) звернення у свою власність навмисно утворених надлишків продукції, сировини чи матеріалів;
4) отримання за рахунок державної чи громадської організації хабара;
5) звернення у свою власність коштів, які поступають у державні чи громадські фонди від громадян.
Розкрадання способом привласнення, розтрати чи зловживання службовим станом вважається закінченим з того моменту, коли державне чи громадське майно було звернене у власність посадової особи або використано нею на свої потреби, і державна чи громадська організація позбавилася певної кількості майнового фонду.
За багатьма ознаками розкрадання державного чи громадського майна способом зловживання винним своїм посадовим становищем (ст. 84) має схожість із зловживанням владою або посадовим становищем із корисливих мотивів (ст. 165).
Різниця між цими злочинами полягає, головним чином, у способах їх вчинення і в характері заподіяної ними шкоди.
Розкрадання (ст. 84) характерне тим, що посадова особа, зловживаючи своїми службовими повноваженнями відносно державного чи громадського майна, безоплатно звертає у свою власність частину цього майна (чи певні речі) або грошові кошти. Цими діями посадової особи наяві майнові фонди державної чи громадської організації зменшуються, тобто їй заподіюються прямі майнові збитки.
За ст. 84 кваліфікуються навмисні незаконні виплати за рахунок коштів державної чи громадської організації премій, грошової допомоги, а також інші виплати особам, які не мали права на їх отримання.
Від розкрадання зловживання владою чи службовим станом (ст. 165) відрізняється тим, що воно, хоча і чиниться з корисливих спонукань, але безпосередньо не поєднане з безоплатним зверненням у свою власність посадовою особою державного чи громадського майна (коштів). Для незаконного отримання прибутків посадова особа, зловживаючи владою чи службовими повноваженнями, тимчасово використовує державні чи громадські засоби виробництва, машини, механізми, працю підлеглих робітників тощо. Заподіювана винним при цьому шкода має вид не прямих майнових збитків, а не одержаних прибутків.
Дії посадової особи кваліфікуються за ст. 165 і тоді, коли вони були вчинені з корисливих спонукань, при отриманні виплат за фактично виконані роботи і розподілі їх між окремими особами із зверненням посадовою особою частки нарахованих коштів у свою власність.
<І>
6. Кваліфікація шахрайства
Шахрайством називається викрадання чужого майна або протизаконне набуття права на чуже майно обманом чи зловживанням довір'ям.
Від інших форм розкрадання шахрайство відрізняється способом заволодіння чужим майном чи правом на майно: для цього винний застосовує обман чи зловживання довір'ям потерпілого (володільця майна).
Обман — це призведення до помилки потерпілого чи володільця майна повідомленням йому неправдивих відомостей або приховуванням певних обставин з метою викликати у потерпілого (чи володільця майна) впевненість у вигідності або обов'язковості передачі майна чи права на нього.
Зловживання довір'ям — це несумлінне використання довір'я потерпілого чи володільця майна для заволодіння їх майном.
Важливою обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим (володільцем) майна чи права на нього винному.
Обман при шахрайстві стосується фактів і обставин, які відносяться до особи винного, різних предметів і явищ.
Існують чотири типових способи обману при шахрайстві, коли винний:
1) видає себе за особу, яка має право на отримання майна (грошей) і якою він в дійсності не є. Видає себе, наприклад, за інкасатора, газівника, працівника міліції тощо;
2) змінює зовнішність речі чи видає одну річ за іншу (мідну за золоту, "куклу" за пачку грошей тощо);
3) замовчує обставини, які для цього випадку є істотними і обов'язковими (наприклад, отримання грошової допомоги на дитину, яка померла);
4) надає підроблені документи для отримання майна чи грошей (підроблені накладні, вимоги, чеки, лотерейні квитки тощо).
Якщо потерпілий, зважаючи на вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини, не міг правильно оцінити і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, то передачу ним майна чи права на нього не можна вважати добровільною. Заволодіння майном способом зловживання цими вадами або віком чи станом потерпілого, за наявності до того підстав, може кваліфікуватися за ст. 81 чи ст. 140, а заволодіння правом на майно має розглядатися як недійсна угода (ст. 51, 52, 54, 55 Цивільного кодексу України).
Зловживання довір'ям — це обман довір'я, яке було виявлено потерпілим винному. Використовуючи виказане йому довір'я, винний звертає у свою власність передане йому майно (наприклад, аванс за майбутню роботу, отри--мані напрокат речі тощо).
Отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов'язання кваліфікується як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов'язання не виконувати. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі посадовій особі як хабара, маючи намір не передавати їх, а привласнити, то вчинене кваліфікується як шахрайство за ст. 83 чи ст. 143. Якщо при цьому винний схилив хабародавця до замаху на дачу хабара, то його дії кваліфікуються за сукупністю злочинів за ст. 83 чи ст. 143 і ст. 17, ст. 19 і відповідною частиною ст. 170 КК.
Якщо винна особа при шахрайстві з метою обману чи зловживання довір'ям вчиняє інший злочин (ст. 191, 193 чи 194), її дії кваліфікуються за ст. 83 чи ст. 143 і за статтею, яка передбачає відповідальність за цей злочин.
Шахрайство, вчинене посадовою особою, якщо вона з метою обману чи зловживання довір'ям, зловживала владою чи службовим станом, кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 83 чи 143 і статтею 165.
Істотними ознаками шахрайства є такі його властивості:
1) особа, яка передає винному майно чи гроші, не усвідомлює факту обману;
2) особа, яка передає винному майно чи гроші, помиляючись, вважає, що їх отримання-передача є правомірною, і вона добровільно передає їх винному назавжди;
3) разом з передачею майна чи грошей винному передаються і всі повноваження.
За цими ознаками шахрайство відрізняється від крадіжки, яка була вчинена із застосуванням хитрощів чи обману, які полегшили її вчинення, або з використанням доступу до майна. В деяких випадках крадіжка може бути вчинена відносно майна, яке було передано винному з певною метою (передати, перевезти, зберегти).
Шахрайство відрізняється від такої крадіжки за характером і змістом передачі майна:
1) якщо при передачі майна винному передаються також і повноваження власника або хоча б частина їх, то викрадання кваліфікується за ст. 83 чи ст. 143;
2) якщо ж при передачі майна винному ні в якій мірі повноваження власника не передаються, а майно йому передається для охорони, передачі третім особам, перевезення, то викрадання кваліфікується як крадіжка за ст. 81 чи ст. 140.
Шахрайство вважається закінченим з моменту заволодіння майном, з моменту передачі його винному;, оскільки воно передається йому добровільно, то з цього моменту він має можливість ним розпоряджатися.
Спроба отримати майно чи гроші з допомогою обману чи зловживання довір'ям, якщо цей намір винному здійснити не вдалося, кваліфікується як замах на шахрайство за ст. 17 і ст. 83 чи ст. 143.
<І>
7. Кваліфікація вимагательства чужого майна чи грошей
Вимагательство чужого майна чи грошей (ст. 8б2, ст, 144) полягає у вимозі передачі винному 1) чужого майна, грошей, 2) права на майно або 3) виконання на користь винного будь-яких дій майнового характеру, що супроводиться погрозою: а) насильства над потерпілим чи володільцем, охоронцем майна або над близькими їм особами (погроза вбити, спричинити тілесні ушкодження); б) розголошення відомостей, які ганьблять потерпілого, володільця чи охоронця майна або близьких їм осіб; в) пошкодження або знищення особистого майна потерпілого, володільця чи охоронця, або державного чи громадського майна, що перебуває у їх віданні чи під охороною.