В результате изучения регламентации порядка отказа подозреваемого от защитника (ст. 52 УПК РФ) можно сделать вывод о неспособности обеспечить права подвергаемого уголовному преследованию лица на уровне, который соответствовал бы современной концепции уголовно-процессуального законодательства в вопросах обеспечения прав личности. Это обусловлено, в частности, отсутствием в процедуре такого отказа какого-либо правового механизма, предусматривающего максимальное сокращение возможности вынужденных отказов от защитника на досудебном производстве. В этой связи нужно сделать вывод о том, что институт отказа лица от защитника на досудебном производстве должен регламентироваться на законодательном уровне более подробно (а именно - учитывать выработанные судебной практикой критерии, устанавливающие в качестве обязательного условия для любого отказа от защитника реальную возможность участия последнего в деле, то есть непосредственное присутствие при таком отказе)[70].
Изучение научной литературы, правоприменительной практики и положений УПК РФ, регламентирующих задержание подозреваемого, позволило сделать вывод о принципиально неверном и изначально обречённом на неудачу стремлении законодателя охватить в одном понятии «задержание» совершенно разные по сущности, целям и значению действия, а именно - физическое задержание (захват, поимка) и называемое в научной литературе «процессуальным задержанием» кратковременное заключение лица под стражу без (и до) судебного решения. Введение в официальную терминологию уголовно-процессуального законодательства понятия «фактическое задержание» (п. 15 ст. 5 УПК РФ) привело к ещё более неоднозначному пониманию сущности задержания. В конечном итоге это приводит к грубому ущемлению прав и свобод подозреваемого в деятельности правоохранительных органов по его задержанию. Устранение недостатков существующей регламентации института задержания станет возможным лишь в случае признания законодателем физического задержания лица по подозрению в совершении преступления, со всеми свойственными ему особенностями, полноценным уголовно-процессуальным действием, с одновременным отграничением его от так называемого процессуального задержания. При этом, учитывая силовой, «задерживающий» характер физического задержания, его и называть следует собственно «задержанием». Процессуальное же задержание, исходя из истинного его предназначения, должно именоваться «кратковременным арестом»[71].
В УПК РФ должно быть предусмотрено отдельное процессуальное действие («задержание»), заключающееся в физическом захвате и немедленном доставлении лица в место для разбирательств с задержанными, при обстоятельствах, указанных в ч. 1 ст. 91 как «основания задержания». Такое действие может быть произведено, во-первых, до возбуждения уголовного дела, во-вторых, сотрудниками милиции, иных правоохранительных структур государства, не являющихся органами предварительного расследования, но в чьи задачи входит, в том числе, и выявление, предупреждение и пресечение преступлений. В течение трёх часов с момента доставления лица в место для разбирательств с задержанными следователь (прокурор, орган дознания), усмотрев в действиях задержанного признаки преступления и признав необходимость кратковременного лишения свободы такого лица (в целях выяснения причастности его к преступлению и разрешения вопроса о последующем применении меры пресечения), обязан возбудить уголовное дело и вынести постановление (а не протокол) о «кратковременном аресте подозреваемого». В противном случае, задержанный должен быть отпущен. При этом в максимально возможный 48-часовой срок кратковременного ареста подозреваемого до судебного решения включается и срок задержания последнего[72].
За следователем, безусловно, должно быть оставлено право подвергать лицо кратковременному аресту не только при его задержании, но и в случаях, когда в отношении такого лица уже направлено (или направляется) в суд ходатайство об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. В такой ситуации кратковременный арест будет играть роль некоего «предареста», имеющего близкую и вполне реальную возможность превратиться в «полноценное» заключение под стражу.
Заслуживает внимание позиция отдельных учёных о недопустимости заключения лица под стражу в порядке ст. 100 УПК РФ до предъявления ему обвинения (И.Л. Петрухин, B.C. Шадрин, И.А. Пантелеев). Право органов предварительного расследования изолировать подозреваемого на время разрешения вопроса о предъявлении ему обвинения и последующего избрания в отношении него ареста должно реализовываться полностью в рамках института кратковременного ареста лица[73].
Критике можно подвергнуть положение закреплённое в п. 3 ч. 1 ст. 46 УПК РФ о том, что если лицо стало подозреваемым в результате возбуждения в отношении него уголовного дела или применения задержания, то к нему может применяться любая мера пресечения, при отсутствии же этих условий - только заключение под стражу. Дело в том, что в данном случае создаются предпосылки для вынужденного и необоснованного применения в отношении подозреваемого заключения под стражу, поскольку отсутствует возможность применения иной меры пресечения (в ситуациях, когда в отношении него не возбуждалось уголовное дело или он не задержан, а основания для применения меры пресечения имеются).
Само по себе возникновение подозрения еще не означает появления фигуры подозреваемого. Лицу необходим этот статус только в том случае, если в отношении него осуществляется уголовное преследование, под которым следует понимать, как указывает Конституционный Суд РФ, любые действия, свидетельствующие о наличии подозрений против него. А значит, уведомление лица о подозрении не будет иметь значения, если только в отношении него не осуществляются какие-либо процессуальные действия.
Однако УПК РФ совершенно не учитывает тот факт, что в указанных случаях в уголовном деле реально появляется фигура подозреваемого, который должен приобрести соответствующий статус. Обоснованно пишет Е.И. Конах о том, что перечень оснований, указанных в ч. 1 ст. 46 УПК РФ, следует привести в соответствие с позицией Конституционного Суда РФ.
Однако не со всеми предложениями указанного автора следует согласиться. Так, например, он предлагает добавить еще одно основание придания лицу статуса подозреваемого: иные процессуальные действия органов обвинения, которые затрагивают права и свободы лица и свидетельствуют о наличии против него подозрений в совершении преступления. На взгляд авторов статьи, такая позиция, хотя и отвечает указанному постановлению Конституционного Суда РФ, однако является слишком абстрактной[74].
На следственной практике распространена ситуация, когда уголовное дело возбуждается по факту совершения преступления, и лишь затем у следователя возникает предположение о причастности конкретного лица к совершению преступления. В этом случае подозреваемого как участника уголовного судопроизводства еще нет, хотя появилось лицо, заподозренное в совершении преступления. Если возникнет необходимость в допросе этого лица, а такая необходимость возникает довольно часто, то оно может быть допрошено только в качестве свидетеля, что, безусловно, негативно скажется на реализации его права на защиту.
Получается, что законодатель, введя в УПК РФ новое основание привлечения лица в процесс в качестве подозреваемого, не устранил до конца существующую проблему. Перечисленных оснований в законе явно недостаточно. На взгляд авторов, было бы целесообразно дополнить перечень ч. 1 ст. 46 конкретными следственными действиями, которые свидетельствуют о наличии подозрения в совершении преступления в отношении этого лица.
При изучении группы уголовных дел нами было выявлено 6 уголовных дел, в которых лицо, ставшее впоследствии подозреваемым, допрашивалось первоначально в качестве свидетеля, причем в ходе допроса выяснялась именно причастность лица к совершению преступления.
В частности, по уголовному делу C6 1-663/07 (по факту нарушения правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, ч. 1 ст. 264 УК РФ) С., первоначально допрашиваемому в качестве свидетеля, задавались вопросы явно уличающего характера, например: «Если Вы видели, что слева и справа по главной дороге движутся автомобили, то почему Вы начали маневр и тем более поясняете, что двигающийся справа от Вас автомобиль двигался со скоростью около 100 км/ч?». Очевидно, что в качестве свидетеля допрашивалось лицо, подозреваемое в совершении преступления, тем более что С. как водитель автомобиля упоминался уже и в постановлении о возбуждении уголовного дела[75].
Получается, что законодатель, введя в УПК РФ новое основание привлечения лица в процесс в качестве подозреваемого, не устранил до конца существовавшую в прошлом и ныне проблему. Перечисленных в законе оснований признания лица подозреваемым явно недостаточно.
В разное время процессуалисты предлагали различные основания вовлечения подозреваемого в уголовный процесс. Например, А.А. Чувилев в своем диссертационном исследовании отмечал, что для признания лица подозреваемым необходимо наличие одного из актов: протокол задержания, постановление о применении меры пресечения до предъявления обвинения, протокол допроса в качестве подозреваемого, протокол об ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы, постановление о производстве обыска, постановление о производстве освидетельствования, протокол предъявления для опознания, постановление о наложении ареста на имущество[76].