Состязательные начала рассматриваемого конституционного положения как элемент процессуальной процедуры проявляются аналогично состязательным началам в процессуальных нормах о порядке избрания меры пресечения - заключения под стражу.
В новом УПК РФ все перечисленные выше признаки подчеркивают элементы состязательности на стадии досудебного производства.
Кроме того, следователь наряду с прокурором, органом дознания и дознавателем по новому Кодексу осуществляют функцию уголовного преследования. Это означает, что проблема обвинительного уклона на предварительном следствии решается путем его легализации, окончательно освобождая органы, осуществляющие уголовное преследование, от выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого либо смягчающих его ответственность. Более того, приведенное выше определение понятия «уголовное преследование» (п. 55 ст. 5 УПК РФ) позволяет предположить, что такой уклон будет довольно жестким. Ведь в этом определении речь идет не об изобличении лица, совершившего преступление, а конкретного лица, фигурирующего в уголовном процессе в качестве подозреваемого или обвиняемого[112].
При наделении следователя функцией уголовного преследования принципы, содержащиеся в ряде статей УПК РФ и устанавливающие, что следователь обязан охранять права и свободы граждан, участвующих в уголовном процессе, а также проводить предварительное следствие всесторонне, полно и объективно, фактически становятся большей декларацией, чем принципы, содержащиеся в действовавшей ранее ст. 20 УПК РСФСР.
Наряду с функцией уголовного преследования прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель по-прежнему обладают правом привлечения лица в качестве обвиняемого и прекращения уголовного дела, реализуя тем самым (как указывалось выше) вместе с уголовным преследованием и функцию разрешения дела. Таким образом, на стадии досудебного производства по-прежнему отсутствует такой функциональный признак состязательности, как разделение трех основных процессуальных функций.
Неоднозначно обстоит дело и с другим признаком состязательной формы процесса - равенством органов уголовного преследования и обвиняемого (подозреваемого, иного лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование), его защитника по участию в процессе доказывания на досудебном этапе производства по уголовному делу.
Как известно, процесс доказывания состоит из трех элементов: собирания, проверки и оценки доказательств.
Собирание доказательств - это обнаружение, изъятие и фиксация фактических данных в целях установления наличия или отсутствия события преступления, виновности конкретного лица в его совершении и иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела. Причем изъятие и фиксация указанных фактических данных должны происходить в предусмотренных законом процессуальных формах, иначе полученные фактические данные не будут иметь юридической силы доказательств.
Понятие проверки доказательств в науке уголовного процесса не раскрывается. На данное обстоятельство в свое время обращал внимание А.М. Ларин[113]. Он вполне справедливо объяснял это тем, что проверка доказательств не представляет собой чего-либо качественно нового по сравнению с собиранием и оценкой доказательств, она состоит из их отдельных элементов. Именно поэтому теория доказательств, не давая определения проверке доказательств, указывает на ее способы: 1) анализ содержания уже собранных доказательств (по существу - оценка их с точки зрения достоверности) и 2) собирание новых доказательств.
Оценка доказательств - это анализ каждого из доказательств с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а также их совокупности - с точки зрения достаточности для вынесения соответствующего уголовно-процессуального решения.
Как видно из приведенных положений теории доказательств, вопрос о соотношении прав органов уголовного преследования и обвиняемого (подозреваемого, иного лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование), его защитника в процессе доказывания – это, прежде всего, вопрос о соотношении их процессуальных возможностей по собиранию доказательств.
Новый УПК РФ расширяет права защитника по собиранию доказательств. В соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Здесь же необходимо отметить, что решение вопроса о приобщении к материалам доказательств, представленных защитником, по-прежнему зависит от усмотрения следователя или прокурора. Кроме того, не сформулированы правила, устанавливающие порядок опроса частных лиц защитником.
Подобное неравенство есть не что иное, как характерный признак розыска, исключающий состязательную форму процесса. Считаю, что в данном случае, необходимо возложить на следователя обязанность приобщить доказательства, собранные защитником, к материалам дела. Оценка же этих доказательств должна быть дана судом.
Таким образом, изменения уголовно-процессуального законодательства позволяют вести речь о расширении элементов состязательности на стадии досудебного производства, но никак не о ее углублении. Перечисленные выше новеллы, направленные на уравнивание процессуальных статусов обвиняемого (подозреваемого) и органов уголовного преследования, не затрагивают главного признака исторической формы уголовного процесса. На стадии досудебного производства по-прежнему отсутствует основной признак состязательности - равенство процессуальных статусов обвиняемого (подозреваемого) и органов уголовного преследования. Статья 15 УПК РФ, устанавливающая состязательность в качестве одного из принципов уголовного судопроизводства, носит декларативный характер.
По мнению автора, новый УПК РФ, противоречит ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, в которой говорится, что «судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон». При этом в соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. «принципы состязательности и равноправия сторон распространяются на все стадии уголовного судопроизводства»[114].
Согласно ст. 106 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» толкование Конституции РФ, данное Конституционным Судом РФ, является официальным и обязательным для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений[115], т.е. носит нормативный характер.
Правотворческий характер судебных актов, связанных с официальным толкованием закона, и, прежде всего, решений Конституционного Суда, достаточно обоснован в научной литературе[116], поэтому вызывает недоумение некоторых авторов, упрекающих Конституционный Суд в «самовольности», навязывании своей, отличной от других, точки зрения на сущность и пределы состязательности процесса[117].
Самым разумным выходом из создавшегося положения будет введение правил об утверждении обвинения, выдвигаемого органами уголовного преследования, и других решений, ограничивающих конституционные права и свободы граждан, только судом. Это приведет к полному разделению трех основных процессуальных функций - уголовного преследования, защиты и разрешения дела на стадии досудебного производства.
Кроме того, следует ввести такого участника процесса, как судебный следователь, и передать ему полномочия органов уголовного преследования по производству следственных действий для получения доказательств по ходатайству сторон[118]. Это даст равные процессуальные возможности сторонам обвинения и защиты по участию в собирании доказательств. Вместо предварительного расследования получим объективное досудебное предварительное исследование судебной властью собранных материалов уголовного преследования.
4.2. Проблемы реализации полномочий суда на стадии предварительного расследования
Новым уголовно-процессуальным законодательством определены исключительные полномочия суда в ходе досудебного производства. Их перечень дан в ч. 2 ст. 29 УПК. Частью 3 ст. 29 на суд возложены полномочия рассматривать жалобы на действия (бездействие) и решения прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя. В связи с принятием этих норм появились высказывания о новом институте уголовно-процессуального права - так называемом судебном контроле. Представляется, что такой терминологический оборот неудачен, неправильно отражает сущность судебных полномочий при производстве предварительного расследования.
Суд, в отличие от прокуроров (прокурорский надзор) или начальников следственных отделов (ведомственный контроль), не осуществляет текущего наблюдения и вмешательства в процессуальную деятельность следствия, органов дознания и дознавателей. Деятельность суда на стадии досудебного производства возможна только при проявлении инициативы - ходатайства органа расследования, согласованного с прокурором, о принятии решения на производство отдельных следственных действий или жалобы стороны.
В то же время полномочия суда и прокуроров на стадии досудебного производства тесно связаны между собой. В ч. 2 ст. 37 УПК, например, указано, что прокурор уполномочен давать согласие дознавателю, следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения.