Потерпевший Я. в своей кассационной жалобе просит Судебную коллегию отменить оправдательный приговор в отношении Т. При этом потерпевший указывает, что суд не вправе был закончить рассмотрение уголовного дела, не допросив свидетеля Т-на, и ограничил его права потерпевшего на участие в судебных прениях, присутствие на провозглашении приговора. Суд принял незаконное решение передать принадлежащие ему деньги, которые по предложению сотрудников ФСБ он использовал во время контролируемого ими «оперативного эксперимента» офицеру, налоговой службы Т., вымогавшему у него эти деньги.
В своих возражениях на кассационное представление и кассационную жалобу потерпевшего оправданный Т. просит признать их доводы необоснованными, а приговор суда, который, по его мнению, является законным и обоснованным, он просит оставить без изменения.
Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, Судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований к отмене оправдательного приговора, вынесенного в отношении Т. по ст. 283 ч. 1 УК РФ, и об обоснованности доводов об отмене оправдательного приговора, вынесенного в отношении Т. по ст. 159 ч. 3 УК РФ, а также об отмене частного определения.
Суд первой инстанции, исследовав все представленные доказательства, которые, по мнению обвинения, могли подтверждать обоснованность обвинения Т. в разглашении государственной тайны, которая была ему доверена по службе, т.е. в совершении преступления, предусмотренного ст. 283 ч. 1 УК РФ, принял правильное решение об оправдании Т. в связи с его непричастностью к совершению данного преступления.
Оценив представленные доказательства, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии достоверных доказательств того, что именно Т., как ему было предъявлено обвинение, создавал, изменял и сохранял проекты служебных документов, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, на «гибком магнитном диске (ГМД) «FUJIFILM», серийный номер 2281303 А, зеленого цвета». Как установлено в суде после допроса свидетелей и эксперта, доступ к секретной информации, содержащейся на этом ГМД, имели и другие сотрудники службы. В деле отсутствуют бесспорные доказательства того, что именно этот ГМД зеленого цвета принадлежал Т., не подтвердили этого обстоятельства и результаты проведенного служебного расследования.
Суд обоснованно поставил под сомнение тот факт, что обнаруженная работниками милиции в вагоне электропоезда в Республики Мордовия дискета являлась именно дискетой «FUJIFILM», серийный номер 2281303 А, поскольку, по показаниям свидетелей, ими была обнаружена компьютерная дискета зеленого цвета, а по сопроводительным документам УФСБ РФ по Оренбургской области из УФСБ РФ Республики Мордовия был получен гибкий магнитный диск без номера.
Следует признать правильным отмеченный судом недостаток следствия, не указавшего в обвинительном заключении выводов следствия об умысле Т. при совершении действий по разглашению сведений, составляющих государственную тайну, форме его вины. Указанное обстоятельство имеет важное значение, имея в виду, что диспозиция ст. 238 УК РФ предполагает, что действия по разглашению сведений, составляющих государственную тайну, должны совершаться умышленно, а также то, что сведения, содержавшиеся на дискете, были успешно реализованы задолго до ее находки.
Довод кассационного представления о том, что преступные действия Т. были совершены в результате преступного легкомыслия, не соответствует тексту предъявленного ему обвинения, не содержащему такой записи.
Выводы суда, изложенные в приговоре при оправдании Т. по ст. 159 ч. 3 УК РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, содержат противоречия, которые повлияли на решение об обоснованности предъявленного ему обвинения в совершении мошенничества, что является в соответствии с требованиями п. 4 ст. 380 УПК РФ основанием для отмены приговора.
Суд в приговоре признал «бесспорно» установленным фактом передачу потерпевшим Я. 2400 долларов США Т-ну, факт передачи Т-ным 2200 долларов США Т. и факт изъятия 2200 долларов США у Т.
При этом суд, фактически в противоречие с им же установленными обстоятельствами, признал недопустимыми доказательствами акты личного досмотра от 6 сентября 2003 года, при которых сотрудниками УФСБ РФ по Оренбургской области были обнаружены и изъяты: 2 купюры по 100 долларов США у Т-на и 2 купюры по 100 долларов США у Т. Указывая на то, что ст. 74 УПК РФ не указывает на «акт личного досмотра» как на допустимое процессуальное доказательство, суд оставил без оценки то обстоятельство, что задержание Т-на и Т. было осуществлено сотрудниками УФСБ РФ в рамках проводимого ими «оперативного эксперимента», а их действия в едином случае регламентировались не нормами УПК РФ, а положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года (с последующими в него изменениями).
Законность действий сотрудников УФСБ РФ, их соответствие вышеназванному нормативному акту, наличие специального постановления, санкционировавшего проведение оперативно-розыскных мероприятий, суду надлежало проверить с учетом конкретной обстановки на месте задержания, поведения задержанных лиц, однако этого сделано не было.
Из материалов дела следует, что материалы проведенных оперативных мероприятий: документы, изъятые денежные средства, видеокассеты и аудиокассеты были переданы в прокуратуру для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и проведения следственных действий, регламентированных УПК РФ.
Вместе с тем, предъявляя к действиям оперативных сотрудников и оформляемым ими документам требования УПК РФ, не учел того, что их деятельность на этом этапе регламентируется кроме вышеназванного Федерального закона и «Инструкцией о порядке предоставления результатов оперативной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд».
Именно с учетом требований указанных нормативных актов суду следует оценивать правильность и законность действий оперативных сотрудников при задержании лиц, досмотре их имущества и их личном досмотре, необходимость на месте в осмотре изымаемых предметов, участии понятых и правилах хранения изымаемых предметов.
Необоснованными являются указания в приговоре об отсутствии законных действий по приобщению материалов оперативных мероприятий к материалам уголовного дела, т.к. следователем необходимые следственные действия проводились, что подтверждается наличием соответствующих протоколов.
Таким образом, игнорируя установленные в судебном заседании факты того, что потерпевший Я., используя свои личные деньги - 2400 долларов США, номера которых были заранее зафиксированы оперативными сотрудниками УФСБ, передал деньги Т-ну, а тот часть денег Т., суд не смог оценить то обстоятельство, являются ли деньги, изъятые у Т-на - 200 долларов США и Т. - 2200 долларов США, теми деньгами, которые принадлежат потерпевшему.
В этих условиях нельзя признать правильным принятое судом решение о судьбе вещественных доказательств, передаче Т. 2200 долларов США, изъятых у него при задержании.
Указав в приговоре о том, что не опровергнутыми являются доводы Т., что порученные им от Т-на деньги являлись возвратом долга, суд вместе с тем оставил без какой-либо содержательной оценки показания свидетеля Т-на, имеющиеся в материалах дела.
Отказ от их оглашения в суде, о чем ходатайствовал государственный обвинитель, суд мотивировал только предположениями о, возможно, ошибочном определении процессуального положения Т-на, тогда как его процессуальное положение свидетеля определено вполне конкретно.
Следует признать обоснованными доводы кассационного представления и кассационной жалобы о том, что суд, не приняв мер к допросу свидетеля Т-на, фактически лишил государственного обвинителя возможности в полном объеме предъявить имевшиеся по делу доказательства и необоснованно отказал в удовлетворении заявленного государственным обвинителем ходатайства об отложении судебного разбирательства по делу для обеспечения явки свидетеля Т-на и его допроса в суде.
При этом Судебная коллегия отмечает, что принимаемые ранее судом меры к явке свидетеля Т-на: извещение его повестками о явке в суд, постановление о его приводе службой судебных приставов в данном случае нельзя признать достаточными.
Как следует из материалов уголовного дела, Т-н имеет постоянное место жительства и регистрацию в г. Оренбурге, работает адвокатом (регистрацию в г. Оренбурге, работает адвокатом (регистрационный номер 56/617 в реестре адвокатов Оренбургской области), и его установление и привод в суд для дачи показаний должен быть осуществлен в соответствии с требованиями ст. 113 УПК РФ.
Судебная коллегия считает, что объективное рассмотрение настоящего уголовного дела и окончательный вывод о доказанности предъявленного Т. обвинения в совершении мошенничества, проверка выдвигаемой им версии о наличии денежного долга и возврате ему Т-ным 2200 долларов США как погашение долга возможно только при условии исследования в суде и оценки показаний свидетеля Т-на.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 378, 379, 388 УПК РФ, Судебная коллегия определила, что приговор Оренбургского областного суда от 30 июня 2004 года в отношении Т. в части, касающейся его оправдания по ст. 159 ч. 3 УК РФ, отменить, а дело в этой части направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе судей.