Еще одно наблюдение. Согласно ч. 1 ст. 157 УПК при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, орган дознания в порядке, установленном ст. 146 УПК, возбуждает уголовное дело и производит неотложные следственные действия (их перечень законом не определен).
Согласно п. 3 ст. 149 и ч. 3 ст. 157 УПК после производства неотложных следственных действий, и при этом не позднее 10 суток со дня возбуждения уголовного дела, орган дознания направляет его прокурору (не следователю!).
Приведенные новеллы УПК служат примерами дальнейшего стирания различий между предварительным следствием и дознанием, между следователем и дознавателем. Причем в сторону дознания: следователь становится чем-то вроде квалифицированного дознавателя. Фактически создается два уровня уголовного преследования (дознания), один из которых осуществляется «особо квалифицированным дознавателем», именуемым «следователь», второй - просто дознавателем. В связи с этим следует согласиться с утверждением, что «отечественное расследование, в том числе в форме предварительного следствия, оказалось сегодня гораздо ближе к прокурорскому дознанию по германскому УПК, чем к предварительному следствию по Уставу уголовного судопроизводства»[37].
Но особенно указанная тенденция проявилась в том, как решен по новому УПК вопрос так называемой процессуальной самостоятельности следователя. УПК отнес следователя к стороне обвинения: причислил его к субъектам главы 6 УПК «Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения» и наделил его обязанностью осуществления уголовного преследования (ч. 1 ст. 21 УПК) под руководством прокурора. Нормы ст. ст. 37 - 39, 146, 154, 157 и др. УПК свидетельствуют о возросшей возможности прокурора (и еще одного «административно - процессуального» руководителя - начальника следственного отдела) влиять на ход и результаты предварительного следствия, что если и не отменяет, то сильно ограничивает «процессуальную самостоятельность» следователя.
Надо прямо признать, что «процессуальное руководство» предварительным следствием есть продукт советского уголовного судопроизводства, примат административной власти над властью судебно - следственной.
Известно, что прокурор в любой момент мог вмешаться в ход предварительного следствия, склонить следователя к своей позиции, что, конечно, делало процессуальную самостоятельность следователя весьма призрачной и, рано или поздно, приводило следователя «в стан» стороны обвинения. Та деятельность, которую закон продолжал называть предварительным следствием, все больше превращалась в разновидность уголовного преследования, в дознание под руководством прокурора.
Такое предварительное расследование, по УПК РСФСР, напоминало своеобразный «бригадный» способ производства, где, с одной стороны, допускается круговая порука, с другой - размывание и перекладывание ответственности. Успех расследования прокурор всегда мог объяснить «своим чутким руководством», но, допусти следователь ошибку, отвечал он один. Как говорят на Востоке, «у победы много отцов, поражение - сирота». Причем опека следователя прокурором понималась как единственный эффективный путь повышения качества следствия. И новый УПК все это только усилил!
Перерождение предварительного следствия в «прокурорское дознание», а процессуально самостоятельного следователя - в зависимого от прокурора «ведомственного дознавателя» (т.е. следователя только по имени) стало следствием непонимания или сознательного игнорирования правовой природы и предназначения предварительного следствия - предварительного, т.е. досудебного, исследования обстоятельств совершенного преступления[38].
Пореформенная, второй половины XIX века, история российского права свидетельствует, что одной из сильных сторон реформы досудебного производства по уголовным делам было учреждение института предварительного (prima facie) судебного следствия, института строго юстиционального, созданного для предварительного судебного исследования обстоятельств совершенного преступления. Объективность предварительного судебного следствия обеспечивалась его принадлежностью к судебной власти, отделением власти судебной (производство предварительного следствия) от власти административной (производство дознания). И не уголовное преследование, а предварительное досудебное исследование дела считалось и было подлинной предпосылкой вынесения объективного, законного и справедливого приговора[39].
Это так же очевидно, как и то, что необходимость в исследовании уголовного дела prima facie предопределена особыми условиями российского уголовного судопроизводства: прежде всего географическими и демографическими, а также социально - политическими и экономическими, объективно ограничивающими быстрый доступ к правосудию и требующими обязательного досудебного исследования обстоятельств дела, своеобразной «консервации», сбережения доказательств «до суда и для суда»[40].
Отказ от досудебного исследования обстоятельств совершенного преступления в пользу прокурорского дознания может повлечь снижение качества досудебного производства, а это, при значительном повышении требований законодателя к стандартам доказывания (особенно при разрешении дела в суде с участием присяжных заседателей), может привести к «дисбалансу» всего уголовного судопроизводства. Надо быть готовым и к возможному, в силу названных обстоятельств, оттоку лучших профессиональных кадров из органов досудебного производства.
Еще одно проявление все большей ориентации законодателя на замену предварительного следствия - исследования прокурорским дознанием - преследованием связано с исключением из нового УПК принципа «всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела», который был предусмотрен в ст. 20 УПК РСФСР и пронизывал все дореформенное досудебное производство.
Исследование судебно-правовой реформы начала 60-х годов XIX века показывает, что пореформенная процедура досудебного производства была компромиссом между воззрениями юридической мысли и административной политикой государства. Администрация не была готова лишиться властных полномочий на досудебной стадии уголовного процесса, отказаться от управления ходом производства по уголовному делу... Плоды такого компромисса мы пожинаем, похоже, и по сей день[41].
Глава 3. Профилактическая деятельность следователя, дознавателя и прокурора на стадии предварительного расследования
3.1. Роль следственных действий в профилактической деятельности органов предварительного расследования
Наряду с предупреждением, пресечением и раскрытием подготавливаемы преступлений установление обстоятельств, способствовавших совершению преступления, с целью их последующего устранения является одной из наиболее значимых составляющих профилактической деятельности, осуществляемой органами предварительного расследования в ходе досудебного производства.
О необходимости выявления обстоятельств, способствовавших совершению преступления, указано в ст. 73 УПК РФ, посвященной предмету доказывания. В то же время редакция этой статьи в отношении вышеуказанных обстоятельств практически не претерпела никаких изменений и в этом отношении мало чем отличается от ст. 68 УПК РСФСР. Для того чтобы убедиться в этом, достаточно сравнить редакции части 2 вышеуказанных статей, которые отличаются тем, что в ст. 68 УПК РСФСР употребляется термин «причины и условия», а в ст. 73 УПК РФ речь идет об «обстоятельствах, способствовавших совершению преступления». В то же время сам факт процессуального закрепления положения о выявлении вышеуказанных обстоятельств в отдельной части статьи, регламентирующей предмет доказывания, а не в качестве одного из пунктов части первой может привести к неоднозначному толкованию воли законодателя.
Известно, что такая неопределенность в формулировании ст. 68 УПК РСФСР привела к возникновению в теории и практике уголовного процесса различных точек зрения относительно того, входят ли обстоятельства, обусловившие совершение преступления, в предмет доказывания.
Так, одни авторы полагали, что эти обстоятельства в предмет доказывания не входят[42]. Другие придерживались мнения о том, что «нерасчлененное выделение в структуре предмета доказывания всей совокупности обстоятельств, способствовавших совершению преступления, в качестве самостоятельной группы... подтверждает тезис о принципе, которым руководствовался законодатель, размещая элементы предмета доказывания, исходя из целенаправленности выявления тех или иных обстоятельств и последовательности решения на их базе вопросов применения права»[43]. Из этого следует, что законодатель намеренно отнес доказывание обстоятельств, обусловивших совершение преступления, в последнюю очередь, т.е. после того, как по делу будут доказаны все иные обстоятельства, составляющие предмет доказывания по уголовному делу. В то же время большинство ученых настаивает на признании обстоятельств, способствовавших совершению преступления, в качестве неотъемлемого элемента предмета доказывания, подлежащих обязательному установлению по делу наравне с иными обстоятельствами[44].
Эта точка зрения вполне обоснована, поскольку неразрывная связь причин и условий, способствовавших совершению преступления, с элементами состава преступления свидетельствует о необходимости их одновременного доказывания с иными обстоятельствами, перечисленными в ст. 73 УПК РФ. В противном случае исследование существенных обстоятельств дела будет односторонним и неполным.