Державне санкціонування відбувається двома способами:
1. Відсилання до звичаю – шляхом указівки на звичай у нормативно-правовому акті.
2. Використанням звичаю в якості нормативної основи судового рішення.
В українській правовій системі роль правового звичаю, як джерела права, незначна.
Юридичний прецедент.
Як джерело права був відомий ще в Стародавньому Римі – т.зв. «преторське право». Суть його зводилася до того, що воля спеціальної посадової особи (претора) була здатна перебороти перешкоди, встановлені Законами XII таблиць («квирітське право»). Претор міг скасувати або змінити будь-який із законів квирітського права.
У сучасних умовах юридичний прецедент – судове або адміністративне рішення з конкретної юридичної справи, якому надається сила норми права, і яким керуються при розгляді схожих справ.
Розрізняються наступні види юридичних прецедентів:
Адміністративний прецедент – джерело права в сфері управлінської діяльності.
Судовий прецедент – джерело права, що означає визнання в суду правотворчої функції.
Юридичний прецедент поширений переважно в країнах загального права – Великобританії, США, Канаді, Австралії, Нової Зеландії й ін.
Нормативний договір.
Ще одним джерелом права є нормативний договір.
Нормативний договір – угода між правотворчими суб'єктами, у результаті якої виникає нова норма права.
Значення нормовстановлюючих договорів признається у всіх правових системах. Однак, на відміну від договорів-угод, дані угоди не носять персоніфікованого, індивідуально-разового характеру, їх зміст складає загальні правила поведінки (норми). На відміну ж від нормативно-правових актів, дані договори – результат угоди рівноправних суб'єктів з приводу діяльності, що представляє їх загальний інтерес. Найбільше значення нормативний договір має для міжнародного і конституційного права.
Поняття і види нормативно-правових актів. Норма права закріплюється в нормативно-правовому акті, що є основним джерелом права в Україні, Росії, Туреччині і країнах континентальної правової сім’ї.
Нормативно-правовий акт можна визначити як офіційний письмовий акт-документ, що приймається у певній процедурній формі компетентним органом у порядку делегованого законодавства або референдуму і містить у собі норми права.
Ознаки нормативно-правового акту:
Видається компетентним органом держави або приймається безпосередньо на референдумі.
Містить норми права, установлює, скасовує або змінює їх.
Володіє юридичною чинністю, що охороняється і забезпечується державою.
Має вигляд письмового документу з установленою структурою (розділи, глави, статті, параграфи, пункти) і необхідними атрибутами. До необхідних атрибутів відноситься назва виду нормативно-правового акту (закон, постанова тощо), назва самого нормативно-правового акту (Закон про вибори Президента), дата його вступу в силу тощо. Основним елементом структури є стаття.
Класифікація нормативно-правових актів за їх юридичною чинністю:
I. Закони.
Конституційні закони.
а) Конституція.
б) Закони, що вносять зміни і доповнення до Конституції.
в) Закони, необхідність прийняття яких передбачена самою Конституцією.
Звичайні закони.
а) Кодифіковані (Кодекси, Основи законодавства).
б) Поточні.
II. Підзаконні нормативні акти. В Україні вони такі:
1. Укази Президента України.
2. Постанови Кабінету Міністрів.
3. Накази й інструкції міністерств і відомств.
4. Рішення органів місцевого самоврядування і місцевих органів виконавчої влади.
Ознаки закону:
1. Видається тільки вищим представницьким органом державної влади (Верховна Рада) або приймається шляхом референдуму.
2. Регулює найбільш важливі суспільні відносини в сфері економіки, політики, культури тощо.
3. Закон має вищу юридичну чинність, що забезпечує його верховенство в системі нормативно-правових актів.
4. Закон – це акт, прийнятий в особливому порядку.
Варіанти співвідношення статті нормативно-правового акту і норми права:
1. Норма права і стаття нормативно-правового акту збігаються.
2. Декілька норм права включені в одну статтю.
3. Розташування однієї норми в декількох статтях.
Межі дії нормативно-правових актів. Існує три різновиди меж дії нормативно-правових актів:
1. У часі.
2. У просторі.
3. За колом осіб.
Говорячи про дію нормативно-правових актів у часі, слід мати на увазі наступне:
Закон зворотної сили, як правило, не має. Виключення складає кримінальне законодавство, де зворотна сила закону має місце у випадку, якщо новий закон установлює більш м'яке покарання за злочин, ніж закон, що діяв дотепер.
Нормативно-правовий акт може втратити силу, але окремі його положення, норми права можуть застосовуватися до фактів, що мали місце під час його дії ( триваючі правовідносини).
Дія нормативно-правового акту в часі означає, що нормативно-правовий акт набирає чинності з певного часу (після підписання, після опублікування, через певний термін) і припиняє діяти у певний час (після прийняття нового нормативно-правового акту, після закінчення певного терміна дії або при виконанні певної дії).
В залежності від дії нормативно-правового акту в часі, виділяються його наступні категорії:
Нормативно-правовий акт, виданий на невизначений термін (Конституція).
Нормативно-правовий акт, виданий на певний термін (Закон про Державний бюджет України).
Дія нормативно-правового акту в просторі означає територіальне обмеження його дії, коли нормативно-правовий акт застосовується на тій території, на яку поширюється суверенітет держави або компетенція відповідних органів.
За дією в просторі розрізняються наступні види нормативно-правових актів:
1. Нормативно-правові акти, що діють на всій території держави (включаючи право екстериторіальності, тобто право на територію посольств).
2. Нормативно-правові акти, що діють на визначеній території (суб'єкти федерації, адміністративно-територіальні одиниці).
3. Локальні нормативні акти (діють на рівні міст, селищ, сіл тощо).
Дія нормативно-правових актів за колом осіб означає, що нормативно-правовий акт поширюється на певну категорію громадян.
Існує дві класифікації даної категорії актів:
Дана в міжнародному праві.
1. Право ґрунту – поширюються на всіх (громадян держави, іноземних громадян і осіб без громадянства)
2. Право крові – поширюються лише на громадян держави (наприклад, України).
Дана в національному праві.
1. Поширюється на усіх.
2. Поширюється на окремі категорії осіб.
Поняття правотворчості. Правотворчість – це організаційно оформлена, установлена процедурна діяльність державних органів по створенню норм права або по визнанню правовими сформованих правил поведінки, діючих у суспільстві.
Принципи правотворчості – це основні засади здійснення правотворчої діяльності.
Сучасні принципи правотворчості:
Принцип законності – розробка і прийняття нормативно-правових актів із дотриманням правової процедури, що не виходить за межі компетенції органів, які їх приймають, а також відповідність нормативних актів конституції країни і чинному законодавству.
Принцип науковості – підготовка і прийняття проекту нормативно-правового акту здійснюється за участю представників різних наук.
Принцип використання правового досвіду – будь-який розроблений нормативний акт повинен спиратися на уже відомий позитивний досвід держави і цивілізації в цілому.
Принцип демократизму – виявляє прагнення і волю народу (референдум).
Зв'язок із практикою.
Види правотворчості:
I. Традиційна класифікація.
Правотворчість компетентних державних органів і посадових осіб (парламенту, уряду тощо).
Безпосередня правотворчість народу (рішення, прийняті на референдумі).
Санкціонування норм, при якому процес їх створення проходить поза державою (санкціонування державою звичаїв, рішень правлячої партії тощо).
II. Виходячи з особливостей юридичної природи процесу створення норм права різними органами держави.
1. Правотворчість вищих органів державної влади (парламенту, уряду, глави держави).
2. Підзаконна правотворчість (губернаторів, міністерств тощо).
Правотворчий процес – це процес створення норм права.
Як правило, правотворчий процес може класифікуватися залежно від видів нормативно-правових актів: процес створення закону (законотворчій процес), процес створення указу, постанови тощо.
Законотворчий процес складається з чотирьох етапів:
I. Допроектний етап – у суспільстві виявляється потреба у врегулюванні нормами права соціальної проблеми.
II. Проектний етап. Він складається з наступних стадій (тобто етапів, що вирішують проміжні завдання):
Внесення в законотворчий орган проекту закону суб'єктом законодавчої ініціативи.
Розгляд проекту закону в комісіях і комітетах законотворчого органу з метою проаналізувати його зміст з різних позицій і запропонувати більш надійні засоби правового впливу.
III. Етап прийняття норми права. Він складається з наступних стадій:
Обговорення законопроекту по палатах або на спільному засіданні палат законотворчого органу чи у парламенті.
Прийняття законопроекту в остаточному читанні.
IV. Етап підписання закону та його опублікування. Найчастіше нормативно-правовий акт підписується главою держави. Іноді – головою уряду або спікером парламенту. Щодо опублікування, то акт, що не публікується не має юридичної сили. Саме тому може діяти презумпція знання закону: ніхто не звільняється від відповідальності під приводом того, що він не знав закону.
Прогалиною у позитивному праві є повна або часткова відсутність правових умов (норм), необхідність яких обумовлена розвитком соціального життя і потребами практичного вирішення справ, основними принципами, політикою, змістом чинного законодавства, що відповідає правовим вимогам, а також іншим проявам права, що випливає з природи речей і відносин.