Субъектами отношений по банковской гарантии являются гарант, принципал и бенефициар. Гарант - это лицо, выдавшее письменный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями банковской гарантии. Принципал - лицо, являющееся должником по обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией, выданной гарантом по его просьбе. Бенефициар - лицо, в пользу которого, как кредитора принципала, выдается банковская гарантия. По действующему законодательству в качестве гарантов могут выступать банки, иные кредитные учреждения и страховые организации, т.е. организации, обладающие специальной правосубъектностью. Исчерпывающий перечень лиц, обладающих возможностью выдачи банковской гарантии, объясняется тем, что в российском законодательстве речь идет именно о банковской гарантии, а не просто о гарантиях по первому требованию, предусмотренных Унифицированными правилами 1992 г., по которым гарантами могут быть любые юридические и физические лица. В качестве принципалов и бенефициаров могут выступать как юридические, так и физические лица.
Выдача банковской гарантии - это односторонняя сделка, поскольку, во-первых, для ее совершения требуется волеизъявление одной стороны - гаранта; во-вторых, выдача банковской гарантии юридически связывает гаранта возможностью предъявления бенефициаром требования исполнения обязательства, вытекающего из нее. Юридическая связанность гаранта возникает по общему правилу с момента выдачи банковской гарантии, ибо она вступает в силу со дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное (ст. 373 ГК). В качестве иного может быть указано, что банковская гарантия вступает в силу либо с определенной даты, либо с момента выдачи бенефициаром кредита принципалу, либо с момента получения письменного согласия бенефициара на принятие гарантии и т.д.
Под выдачей банковской гарантии следует понимать передачу гарантом тем или иным способом (почтой, телетайпом, непосредственно на руки и т.д.) надлежащим образом оформленной гарантии принципалу или бенефициару. Именно выдача гарантии является юридическим фактом, порождающим гарантийное обязательство между бенефициаром и гарантом. Для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте самой гарантии.
Главный юридический признак банковской гарантии как обеспечительной сделки состоит в независимости банковской гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. В соответствии со ст. 370 ГК предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Отсутствие у банковской гарантии признаков акцессорности по отношению к основному обеспечиваемому обязательству означает, что она1:
1) не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;
2) не является недействительной при признании недействительным основного обеспечиваемого обязательства;
3) не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;
4) не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;
5) устанавливает, что обязательство гаранта оплатить денежную сумму должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК).
Выдача банковской гарантии является результатом удовлетворения гарантом просьбы принципала о выдаче банковской гарантии (ст. 368 ГК). Таким образом, основанием выдачи банковской гарантии является именно просьба принципала.
Содержание соглашения принципала и гаранта о выдаче банковской гарантии определяется по их взаимному согласию. Главное в указанном соглашении составляют условия об обязательствах по выдаче гарантии в интересах принципала, о порядке удовлетворения письменного требования бенефициара, о вознаграждении, причитающемся гаранту, об условиях и объеме регрессной ответственности принципала.
Из определения банковской гарантии, данного в ст. 368 ГК, следует, что обязательства гаранта должны быть оформлены письменно. В отличие от норм, регулирующих отношения по поручительству, неустойке, залогу и указывающих, что несоблюдение письменной формы сделок о применении этих способов обеспечения влечет их недействительность, для банковской гарантии действующим законодательством такие последствия несоблюдения письменной формы прямо не предусмотрены. Сама сущность банковской гарантии состоит в том, что это есть письменно оформленное обязательство, в силу которого кредитор принципала - бенефициар приобретает право требовать получения денег (ст. 368 ГК). Поэтому банковская гарантия - это всегда документ, совершенный в письменной форме (включая электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы).
Таким образом, банковская гарантия действующим законодательством отнесена к способам обеспечения исполнения обязательств. Вследствие этого исполнение гарантом своих обязательств по выплате денежных средств бенефициару, являющемуся кредитором в обязательстве с принципалом, погашает в соответствующей части право требования бенефициара к принципалу. Таким образом, если гарантом исполнено требование бенефициара об оплате денежной суммы, предусмотренной банковской гарантией, то обязательство между бенефициаром и принципалом должно считаться исполненным в соответствующей части.
2.4. Удержание как способ обеспечения гражданско-правовых обязательств
Удержание - один из способов обеспечения обязательств, прямо поименованных в ГК РФ, что подразумевает наличие норм законодательства, регулирующих этот гражданско - правовой институт. На этом основании считается, что удержание непосредственно возникает из закона, но ст. 359 и 360 ГК описывают только основание и сам принцип удержания (по сути эти статьи содержат законодательный минимум для описания данного вида обеспечения обязательств). Поэтому возникает ощущение, что этих норм явно недостаточно для качественного регулирования правоотношений сторон по поводу удержания.
Довольно узкая законодательная формулировка удержания как способа обеспечения исполнения обязательств (всего две статьи в ГК РФ) и отсутствие четкого доктринального толкования создают теоретический "вакуум" для правоприменения.
Институт удержания не является абсолютно новым для нашего права: он имел место в некоторых формах в дореволюционном праве, являлся объектом ряда исследований известных российских цивилистов. Поэтому большое значение имеет современный анализ на основе взаимосвязи с историей происхождения института.
Практика судебного рассмотрения дел, в которых применяются нормы об удержании, на сегодняшний день незначительна. Нет однозначного подхода, на первый взгляд, к несложным ситуациям. Рассмотрение судами подобных дел имеет особенности, анализ которых позволяет выявить основные направления совершенствования действующего законодательства, а также определить истинную природу и назначение удержания.
В деятельности правоохранительных органов часто возникает проблема применения удержания в той или иной ситуации, то есть с введением в ГК РФ норм об удержании (ст. ст. 359, 360) появилась проблема квалификации самостоятельных действий кредитора в отношении имущества, принадлежащего должнику. Довольно интересные ситуации возникают в практике правоохранительных органов относительно захвата имущества. Имеется в виду разграничение: в каких ситуациях возникает право удержания, регулируемое гражданским законодательством, а в каких действия лиц, удерживающих вещь, подпадают под некоторые составы уголовных преступлений, порождая, таким образом, уголовные правоотношения. Захват имущества используется для того, чтобы побудить должника к выплате долга, или реализуется с обращением денежных средств в счет погашения долга. Возникает проблемная ситуация: попытки органов предварительного расследования квалифицировать эти действия как хищение (грабеж или разбойное нападение) в зависимости от способа захвата имущества часто не имеют успеха, поскольку хищение - это изъятие чужого имущества, а здесь имущество является спорным. Таким образом, введенные в ГК РФ нормы об удержании вещи (ст. ст. 359, 360 ГК РФ) вызывают много противоречий в связи с недостаточной теоретической проработкой1.
Исходя из исторического анализа института удержания и соотношения с современным правом следует вывод, что во внедоговорных обязательствах невозможно его применение. Здесь можно говорить о самозащите, когда предстоит выяснить соразмерность вреда, причиненного при защите, вреду, предотвращенному в соответствии со ст. 14 ГК РФ.
В настоящее время удержание ценных бумаг возможно только в отношении документарных ценных бумаг, бездокументарные ценные бумаги не могут быть предметом удержания. Удержание возможно в отношении недвижимости. Только любое удержание недвижимости должно происходить по какому-либо договору, например, аренды, подряда и только чужой вещи. Основной договор, в силу которого происходит акцессорное удержание, является основой для обращения взыскания на предмет удержания (ст. 349 ГК РФ). Если "завладение" недвижимостью происходит вне всякого договора, но при наличии судебного решения, это будет самозащита. Примером может являться ситуация, когда собственник ограничен в пользовании, например, жилым помещением, проживанием лиц, "выписанных" по судебному решению. Таким образом, применение удержания к недвижимости возможно в силу существующего законодательства и государственной регистрации такой сделки не требуется. Считаем в полной мере возможным применение удержания как к движимым вещам, так и к недвижимым, и никаких законодательных поправок в этом аспекте не нужно, напротив, законодательная поправка в ст. 359 ГК РФ удержания только движимого имущества создала бы массу противоречий.