Сторонники первой точки зрения обычно ссылаются на разъяснения, данные в свое время Верховным Судом СССР о том, что предварительной обусловленности взяткой использования служебного положения виновным не требуется, равно как и предварительной договоренности о даче-получении взятки, не имеет значения и время получения взятки.
В действительности же Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 30 марта 1990 г. разъяснял, что ответственность за взяточничество наступает независимо от того, когда вручена взятка - до или после совершения действия или бездействия, выполнены ли какие-либо действия в интересах взяткодателя. Об обусловленности здесь ничего не говорилось, соответствующий вывод сторонники первой точки зрения производят сами на основе указания Пленума о моменте получения взятки. Прямая же зависимость момента получения взятки и ее обусловленности представляется весьма спорной. Договоренность о даче-получении взятки может предшествовать и совершению действий, и самому факту передачи-получения. В данном случае должностное лицо принимает решение о совершении служебного действия, руководствуясь ожиданием получения взятки. Поскольку закон связывает уголовную ответственность за взяточничество с моментом фактического получения взятки, постольку в данном случае имеет место своеобразное вознаграждение должностного лица. Представляется, что взяточничество-вознаграждение имеет право на существование именно в таком смысле.
Далее, Пленум Верховного Суда СССР действительно указывал, что предварительной специальной договоренности о содержании действий не требуется. Отсюда делается вывод, что не требуется и обусловленности. Однако такой договоренности не требуется не всегда, а только тогда, когда "участники преступления сознают, что взятка вручается с целью удовлетворения интересов взяткодателя". Если такое осознание имеет место, говорить об отсутствии обусловленности представляется не совсем обоснованным.
Мы полагаем, что надо рассматривать обусловленность взятки соответствующими действиями, но не наоборот. Во-первых, действия по службе, ради совершения которых вручается взятка, находятся за рамками составов соответствующих преступлений. Обусловленность должна отражать зависимость такого юридически значимого обстоятельства, которое является признаком состава преступления. Акцент необходимо делать не на действиях по службе, а на самом факте получения взятки. Во-вторых, для должностного лица совершение действий по службе является условием получения имущественных благ. Именно при условии, что такое лицо совершит определенные действия с использованием своего служебного положения, ему и вручается взятка. В известной мере подтверждением этой позиции может служить разъяснение, данное Пленумом Верховного Суда РФ в п. 11 постановления от 10 февраля 2000 г.: "Если обусловленная (выделено мною - Д. С.) передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, пытавшихся передать или получить предмет взятки…, содеянное ими следует квалифицировать как покушение на получение или дачу взятки…"
В такой трактовке любая взятка, получена она до или после совершения действий (бездействия) с использованием служебного положения, является подкупом должностного лица. Косвенным доказательством правильности признания обусловленности взятки признаком состава ее получения (как и дачи) является то, что смежные со взяточничеством по сфере совершения, но аналогичные по внешним (объективным) признакам действия, предусмотренные в ст. 204 УК РФ, именуются в законе "подкупом".
В последние годы все большее число специалистов склоняется в пользу необходимости обусловленности взятки.
Следовательно, связь между фактом получения взятки и действиями (бездействием) по службе принимает характер обусловленности взятки соответствующим поведением субъекта. Не следует такую обусловленность понимать в смысле предшествования во времени действий по службе и производности взятки от них. Получение незаконного вознаграждения может предшествовать, а может и следовать после совершения таких действий. Однако в любом случае материальное вознаграждение вручается под определенным условием - совершить те или иные действия. Сам же факт передачи и получения имущества и т. п., момент, в который это происходит, не может иметь решающего значения: если стороны достигли понимания, какое имущественное предоставление будет оказано и за какие действия, а само получение происходит уже после их совершения, взятка все равно обусловлена действиями (бездействием) субъекта. Даже тогда, когда взятка получается уже после совершения указанных в законе действий или бездействия (так называемая взятка-вознаграждение), она должна быть обусловлена, то есть их совершению должна предшествовать договоренность о взятке. Если же должностное лицо, не рассчитывая на взятку, совершает действие (бездействие) по службе, а уже затем получает от кого-либо за это вознаграждение (благодарность), состава получения взятки не имеется - должностное лицо будет нести ответственность за дисциплинарный проступок.
Гражданское законодательство разрешает государственным служащим и служащим органов местного самоуправления принимать подарки в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей на сумму до пяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 575 ГК). В учебной литературе высказано мнение, что эта сумма - и есть граница между взяткой и подарком. Такая позиция не основана на уголовном законе, в котором не содержится минимального размера взятки. Поэтому отличие взятки от подарка состоит вовсе не в сумме полученного должностным лицом, а в наличии или отсутствии обусловленности вознаграждения. Подарок хотя и получается в связи с исполнением служебных обязанностей, не обусловлен совершением конкретных действий, в отличие от взятки. При отсутствии обусловленности получаемого должностным лицом вознаграждения сумма в пять минимальных размеров оплаты труда - это граница между подарком и дисциплинарным проступком, а не получением взятки.
3. Конструкция состава и момент юридического окончания преступления.
Состав получения взятки является формальным, преступление окончено в момент получения хотя бы части обусловленной взятки. Как указал Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10.02.2000 г., дача взятки и ее получение считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей. В случаях, когда должностное лицо отказалось принять взятку, взяткодатель несет ответственность за покушение на преступление, предусмотренное статьей 291 УК.
Из этого следуют два принципиальных вывода: во-первых, моменты окончания получения взятки и ее дачи совпадают во времени, и по общему правилу, одно преступление не может состояться без другого; во-вторых, само по себе совершение действий (бездействия) с использованием служебного положения, за которые взятка дана и получена, не является признаком состава рассматриваемого преступления, и фактического совершения таких действий (бездействия) вовсе не требуется. Требуется лишь наличие обусловленности взятки таким поведением должностного лица.
Не исключается состав рассматриваемого преступления и тогда, когда должностное лицо вовсе не собиралось совершать действия (бездействие), за которое взятка получена. Однако если указанные действия не входят в его компетенцию, и оно объективно не может обеспечить их совершение иным лицом, ответственность за получение взятки исключается. В этом случае содеянное виновным при наличии умысла на приобретение имущественной выгоды следует квалифицировать как мошенничество (ст. 159 УК). Установлено, что Бобылев, работая в должности главного инспектора отдела собственной безопасности таможенного управления, а затем заместителя начальника отдела, заявил Р., ведущему инспектору таможни, о том, что в отношении него имеются компрометирующие материалы, и потребовал передачи ему 15 тыс. долларов США. При передаче денег Бобылев был задержан.
По приговору суда Бобылев осужден по п. п. "в", "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ.
Кассационная инстанция изменила приговор, исключила осуждение Бобылева за вымогательство и получение взятки продуктами на сумму 1234 руб. и смягчила ему наказание.
В протесте заместителя Генерального прокурора Российской Федерации поставлен вопрос об изменении состоявшихся судебных решений и переквалификации действий Бобылева с п. п. "в", "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 3 ст. 159 УК РФ.
Президиум Верховного Суда Российской Федерации удовлетворил протест, указав следующее.
Согласно статье 290 УК РФ ответственность по указанному закону наступает в случае получения должностным лицом взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.
Однако из установленных судом фактических обстоятельств дела видно, что осужденный никаких конкретных действий в пользу Р. или его близких не совершал и не мог совершить (выделено мною - Д.С.), покровительства оказать также не мог.
Из дела усматривается, что какими-либо материалами, свидетельствующими о совершении Р. противоправных действий, осужденный не располагал, а его умысел изначально был направлен на завладение денежными суммами путем обмана потерпевшего.
С этой целью осужденный лично составил не соответствующие действительности материалы и, используя их, требовал от потерпевшего деньги.