При реализации залога, задатка, поручительства банковской гарантии, поскольку они в большинстве случаев обеспечивают исполнение денежных обязательств, происходит полное или частичное реальное удовлетворение требований управомоченного лица в обязательстве, чего нельзя сказать о реализации неустойки. Неустоечным обязательством часто обеспечиваются правовые связи по передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг, перевозке, для которых важно именно реальное исполнение, не достигаемое взысканием неустойки.
Поэтому неустойка как обеспечительное средство выполняет свою функцию до факта правонарушения (стимулирует должника угрозой наступления неблагоприятных последствий). Применение неустойки после правонарушения не обеспечивает исполнения обязательства; неустойка в этом случае выступает в качестве формы гражданско-правовой ответственности.
Говоря далее о правовой природе способов обеспечения следует сказать, что они представляют собой акцессорные (дополнительные) правоотношения, не могущие существовать без основного. Акцессорность обеспечительных средств выражается в следующем:
1) недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п.3ст.329 ГК РФ). Банковская гарантия лишена признака акцессорности. Она не зависит от основного обязательства (ст.370 ГК РФ;
2) прекращение основного обязательства влечет прекращение дополнительного (ст.ст.352,359,367 ГК РФ);
3) изменение основного обязательства влечет прекращение акцессорного, за исключением случаев, когда должник по дополнительному обязательству согласен исполнять свою обязанность и далее.
4) переход прав по основному обязательству влечет переход прав и по акцессорному, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.
5) с истечением срока исковой давности по основному обязательству истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям ( ст.207 ГК).
Способы обеспечения исполнения обязательств можно подразделить по различным основаниям. Способы обеспечения делятся на:
1) всеобщие, специальные и дополнительные;
2) акцессорные и не акцессорные (банковская гарантия);
3) личные (поручительство) и вещные (залог);
4) законные и договорные;
5) связанные с предварительным выделением имущества (залог) и не связанные (поручительство) и др.
3. Неустойка: понятие, виды
В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.
Вместе с тем о неустойке говорится в главе 25 ГК как форме гражданско-правовой ответственности. Поэтому неустойка, как двуликий Янус, выступает в качестве и способа обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, и формы гражданско-правовой ответственности, т.е. имеет двойственную правовую природу.
Доктрине гражданского права известна классификация неустойки по различным критериям:
1) по способу установления;
2) по соотношению взыскания неустойки и убытков;
3) по способу исчисления;
4) по характеру нарушений обязательства.
По способу установления неустойки делят на законные (легальные, нормативные) и договорные. Такого мнения придерживается большинство ученых, но среди них нет единства в понимании критериев этой классификации.
Законной неустойкой считается такая, которая установлена законом, договорной – установленная соглашением сторон, договором. В данном случае основанием классификации выступает способ (основание) установления неустойки или, по выражению В.К. Райхера, «источники» их установления. Основания установления законной неустойки есть закон, договорной – взаимное волеизъявление стороны, договор. Как считает К.А. Граве, правовое действие законной неустойки наступает непосредственно в силу закона, независимо от воли участников обеспечиваемого неустойкой обязательства, вне зависимости от того, включают ли стороны в договор соглашение о неустойке или нет. Договорная неустойка устанавливается соглашением сторон и вследствие этого соглашения приобретает юридическую силу.
В литературе была высказана позиция о том, что наряду с договорной неустойкой существует и другой вид договорной неустойки с более сложным составом юридических оснований (источников) её возникновения: во-первых, закон, делающий обязательным включение в договор условия о неустойке; во-вторых, договор, содержащий эти условия.
В результате В.К. Райхер признает трехчленное деление неустойки по источникам её установления:
1) неустойка, возникающая непосредственно их закона (законная неустойка);
2) неустойка, возникающая исключительно их договора (договорная неустойка);
3) неустойка, возникающая из сочетания двух юридических оснований: из закона и осуществляющего это предписание договора («законно-договорная неустойка»).
Особенно важна классификация по признаку соотношения взыскания неустойки и убытков, которая впервые была предложена В.К. Райхером и получила в настоящее время всеобщее признание и нормативное закрепление. Ст. 394 ГК предусматривает с учетом этого критерия четыре вида неустойки:
- зачетная;
- штрафная;
- исключительная;
- альтернативная (оценочная).
При зачетном виде неустойки убытки взыскиваются в части, непокрытой неустойки. Штрафная неустойка предполагает взыскание неустойки и убытков в полном объеме. Исключительная неустойка предполагает взыскание только неустойки, но не убытков (такие неустойки имеют место в транспортном законодательстве). При альтернативном виде неустойки взыскивается либо неустойка, либо убытки.
При этом, исходя из смысла, ст. 394 ГК устанавливает презумпцию зачетной неустойки.
С учетом способов исчисления различаются три вида неустойки – штраф, пеня, собственно неустойка (неустойка в узком смысле или неустойка, которой не дано другого названия).
Штраф – распространенный вид неустойки, устанавливаемый в твердой сумме или в процентах. Штраф – однократно выплачиваемая нарушителями сумма. Иногда штраф выплачивается в определенной сумме за каждый день просрочки исполнения обязательства.
Пеня – взыскивается в виде некоторого процента от суммы неисполненного обязательства и устанавливается обычно на случай просрочки исполнения обязательства.
Собственно неустойка – неустойка в узком смысле ( или неустойка, для которой нет иного названия). Её размер устанавливается обычно в процентах от суммы неисполненного обязательства, но может быть определен и в твердой сумме. Неустойка, штраф, пеня называются штрафными санкциями.
По характеру нарушения обязательств неустойка делится на:
- установленную на случай неисполнения обязательства;
- установленную на случай ненадлежащего исполнения обязательства.
Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 ГК).
Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст. 333 ГК).
3. Понятие и значение задатка. Функции задатка
В соответствии со ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Задаток выполняет три функции:
1. платежную (задаток - заранее данное);
2. удостоверительную (доказательственную);
Заключение соглашения о задатке доказывает наличие основного договора. Эта функция задатка актуальна для случаев несоблюдения письменной формы основного договора. « Уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора и, если она оформлена письменно (ч.2 ст.209 ГК РФ), нельзя оспаривать этот факт, хотя бы договор не был облечен в требуемую законом письменную форму» (О.С.Иоффе).
3. обеспечительную.
Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
Сверх этого, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка. Иное может быть предусмотрено договором (ст.381 ГК РФ).
Соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в письменной форме. Несоблюдение этого правила лишает установленную на случай неисполнения обязательства стороны права, в случае спора, ссылаться в подтверждение соглашения (сделки) и её условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п.1 ст.162 ГК РФ).
В случае сомнений в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности, из-за несоблюдения правила о простой письменной форме задатка, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.
4. Поручительство
Поручительство регламентируется ст.361-367 ГК РФ. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст.361 ГК РФ).
Из договора поручительства вытекает личное обязательство лица, за счет имущества которого удовлетворяются требования кредитора при нарушении должником обеспечиваемого обязательства.
Таким образом, договор поручительства заключается между кредитором и поручителем. Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (ст.362 ГК РФ).