Не случайно и в зарубежных странах, и в России отсутствует специальное законодательство об охране ноу-хау, подобное тому, которое есть в отношении изобретений, промышленных образцов и ряда других объектов промышленной собственности. Так называемая защита ноу-хау (по терминологии ст. 139 ГК) фактически сводится к обеспечению на основе норм гражданского, трудового и даже уголовного права имущественных интересов обладателя ноу-хау. Речь идет, в частности, о законодательстве, направленном на борьбу с недобросовестной конкуренцией, о законодательстве по договорному или деликтному праву.
Именно об этом законодательстве нередко и пишут авторы, когда анализируют так называемую охрану ноу-хау. В данном законодательстве предусматривается имущественная и иная ответственность: за незаконные действия по приобретению промышленной и коммерческой информации, например за кражу документов, подкуп служащих и т.п.; за нарушение работниками правил внутреннего трудового распорядка фирм и норм, устанавливающих ответственность рабочих и служащих за разглашение сведений, способных составить тайну нанимателя. Имеется в виду тайна, относящаяся к разработанным в фирме техническим решениям, коммерческим сведениям и секретам производства в буквальном смысле слова.
Поэтому смысл правового обеспечения имущественных интересов обладателя ноу-хау состоит не в создании специальной охраны ноу-хау, а в разработке эффективных правовых средств недопущения или пресечения посягательств на имущественные интересы фактического обладателя ноу-хау в виде его недозволенного заимствования либо использования в нарушение условий договора о передаче ноу-хау либо иного гражданско-правового договора. Иначе говоря, под правовым обеспечением имущественных интересов обладателя ноу-хау следует понимать комплекс правовых средств, способствующих ограждению имущественной сферы фактического обладателя ноу-хау от третьих лиц, включая контрагента по договору.
В настоящее время в число указанных правовых средств входят:
- уголовно-правовые санкции за промышленный шпионаж;
- имущественная (гражданско-правовая) ответственность в форме возмещения убытков;
- санкции, применяемые по законодательству о недобросовестной конкуренции (преимущественно также в виде возмещения убытков);
- ответственность работников по трудовому законодательству.
Одним из эффективных частноправовых средств служит договор о передаче ноу-хау, приводящий в движение весь механизм обязательственно-правовой защиты имущественных интересов обоих участников договора, и прежде всего обладателя ноу-хау. Главной правовой предпосылкой этого договора служит фактическая монополия на ноу-хау его разработчика. По аналогии с авторскими договорами и патентными лицензиями ноу-хау может передаваться по договору на исключительных и неисключительных условиях.
3. Формы приобретения (присвоения) ноу-хау
При установлении на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации товаров и их производителей исключительных прав круг гражданско-правовых форм их первоначального и производного приобретения значительно шире, нежели в случае, когда на эти результаты, сохраняемые в режиме ноу-хау, таких прав в принципе не может возникнуть.
Поскольку на ноу-хау нет исключительного права и приобретается само ноу-хау, то можно говорить о первоначальных и производных формах приобретения (присвоения) самого ноу-хау. Во-первых, как отмечалось, сам разработчик, бесспорно, вправе фактически использовать свое ноу-хау, т.е. он приобретает (присваивает в силу факта разработки) возможность применения ноу-хау в своей собственной (в том числе предпринимательской) сфере.
Во-вторых, закон допускает еще одну форму первоначального приобретения ноу-хау лицом, не являющимся его разработчиком. Речь идет о работодателе, который, имея первоначальное право на патентование служебного объекта промышленной собственности, созданного его работником, принял решение не патентовать этот объект, а сохранять его в тайне (абз. 2 п. 2 ст. 8 Патентного закона), т.е., по существу, в режиме ноу-хау.
Из производных форм приобретения исключительных прав большинство неприменимо к приобретению ноу-хау. Ноу-хау нельзя (согласно п. 6 ст. 66 ГК) передавать в качестве вклада в уставный (складочный) капитал. Это объясняется назначением данного капитала и необходимостью минимального гарантирования с его помощью интересов кредиторов юридического лица (в том числе на случай ликвидации и банкротства). Однако это отнюдь не исключает возможности передачи ноу-хау по договору любому другому субъекту, в том числе тому юридическому лицу, одним из учредителей (участников) которого является обладатель ноу-хау.
Немногочисленность гражданско-правовых форм передачи ноу-хау не означает его маловажности. Она коренится в самой природе ноу-хау как неохраняемой конфиденциальной информации. В силу специфики ноу-хау (прежде всего непатентоспособности большинства его объектов) на него не могут быть установлены исключительные права. Если и можно употреблять слово "охрана" применительно к ноу-хау, то только в смысле его охраны от неразглашения. Однако это совсем не то, что, скажем, патентная и тому подобная охрана, порождающая у субъекта исключительные права.
Ноу-хау не переходит ни по наследству, ни в связи с реорганизацией юридического лица, ни по договорам доверительного управления имуществом, продажи (аренды) предприятия, ни по брачному договору. По закону ноу-хау можно передать (внести), пожалуй, лишь в качестве вклада в общее имущество товарищей по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), поскольку таким вкладом признаются любые знания, навыки и умения (п. 1 ст. 1042 ГК). Так что единственной производной (обязательственно-правовой) формой приобретения ноу-хау является договор о его передаче. Конечно, ноу-хау можно и продать, и передать в доверительное управление, и распорядиться им иным образом, в том числе передать любому физическому или юридическому лицу безвозмездно или за плату по соглашению. Однако во всех случаях это должно быть оформлено лишь при наличии всех необходимых предпосылок и по правилам, предъявляемым к договору о передаче ноу-хау.
§ 3. Договоры об использовании
исключительных прав и ноу-хау
1. Виды договоров об использовании
исключительных прав и ноу-хау
Различные договоры, в рамках которых возникают и реализуются обязательства по использованию исключительных прав и ноу-хау, имеют существенные различия. Прежде всего, одни из договоров, оперирующих исключительными правами, целиком посвящены их передаче или созданию объектов и передаче прав на их использование, а другие - только частично. К первым принадлежат авторские договоры, договоры о передаче смежных прав, патентно-лицензионные договоры и договоры об использовании прав на средства индивидуализации товаров и их производителей. В значительной мере к этой группе примыкают договор коммерческой концессии (договор франчайзинга) и договор доверительного управления исключительными правами, в том числе договор управления этими правами на коллективной основе.
Другие договоры - это договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (НИР и ОКР); на передачу научно-технической продукции; договоры на продажу или аренду предприятия; брачный договор; договоры дарения исключительных прав, их отчуждения при продаже с публичных торгов в качестве предмета залога либо при продаже предприятия (бизнеса) должника при внешнем управлении или конкурсном производстве. Перечисленные договоры пока распространены не так широко, и исключительные права занимают в содержании некоторых из них второстепенное место. Тем не менее и этим договорам присущи в части, касающейся исключительных прав, общие особенности правовой природы, предмета и формы как самих договоров, так и возникающих на их базе обязательств сторон.
Самостоятельное место занимают договоры о передаче ноу-хау.
2. Правовая природа и предмет договоров
об использовании исключительных прав и ноу-хау
Договоры об использовании исключительных прав и ноу-хау, взятые вместе, внешне напоминают договоры и купли-продажи, и найма (аренды), и подряда. Нередко они и именуются таковыми, а также договорами доверительного управления, коммерческой концессии и т.д. Иногда их квалифицируют и как договоры особого рода (sui generis). На самом деле эти договоры разделяются на ряд самостоятельных типов и видов, образуя сформировавшийся в последние десятилетия во всем мире особый класс договоров об использовании исключительных прав и ноу-хау. Его отдельные типы и виды имеют черты сходства с другими договорами традиционных классов, таких как dare, facere и praestare, основными типами которых являются купля-продажа, аренда и возмездные услуги.
Например, к договорам патентной лицензии вполне применима ставшая традиционной формула "продажа и покупка лицензий". В то же время здесь по договору продается не вещь, а лицензия, т.е. право временного возмездного использования изобретения. Значит ли это, что одно исключает другое и лицензионные отношения должны трактоваться только как отношения найма? Конечно нет, поскольку наем и купля-продажа относятся к одному классу договоров о возмездной передаче имущества и их признаки могут частично совпадать.
К договору найма вполне можно применить формулу "продажа (на время) права пользования имуществом". Договоры имущественного найма можно рассматривать как товарные сделки, совершаемые согласно экономическим законам, регулирующим продажу товаров. По договору найма потребительная стоимость продается по частям каждый раз на определенный срок. Однако, коль скоро под "продажей" в течение тысячелетий понимается отчуждение вещей в постоянное пользование, для обозначения отношений, возникающих из данного договора, был применен термин "наем имущества" с разновидностями "аренда" и "прокат". Точно так же лицензионный договор может трактоваться и как наем (аренда) имущества (точнее, имущественного права), и как временная купля-продажа. Но существенные его отличия и от купли-продажи, и от найма телесного имущества породили специальное наименование "лицензионный договор".